بحث ما در اين بود چنانچه دو ضرراست كه ناچاريم كه يكي را متحمل بشويم, مثل اينكه سر گاو كسي, در خمره و ديگ ديگري گير كند, و مسئله هم يك مسئله طبيعي بوده, يعني در واقع هيچ يكي از دونفر مسئول نبوده, نه صاحب گاو مسئول بوده و نه صاحب خمره. اما در جاي كه پاي شخص ثالثي در كار است و پديد آورنده ضرر, امر طبيعي نيست, بلكه پديد آورنده ضرر, انسان ظالمي است كه خود اين فرع هم سه صورت دارد:
الف) غاصبي, سكه زيد را در (محبره) و دوات عمرو انداخت و قابل اخراج هم نيست. در اينجا اختيار در دست غاصب است, به اين معني كه اگر رضايت صاحب دوات را جلب كرد بر اينكه دوات را بشكند, دوات را مي‌شكند و پول دوات را هم به صاحبش مي‌پردازد, اگر چنانچه صاحب محبره و دوات راضي نشد و گفت كه اين محبره از اجداد و پدرانم به ياد گار مانده و براي من بسيار با ارزش است, از اين سكه دست بر مي‌دارد, در عوض اين سكه, سكه ديگر و يا قيمت سكه را به صاحب سكه مي‌دهد(مالك سكه هم حق امتناع و ناز كردن را ندارد, بلكه اختيار دردست غاصب است), اگر يك روزي اين سكه از دوات بيرون آمد, در ملكيت غاصب در مي‌آيد و مال او مي‌شود.
ب) صاحب سكه, به كسي اجازه مي‌دهد كه سكه‌اش را در محبره و دوات عمرو بيندازد, در اينجا صاحب سكه به طريق اولي حق امتناع و نازكردن را ندارد, يعني شخصي كه سكه زيد را در محبره عمرو انداخته, مختار است بين اينكه محبره و دوات را بشكند و سكه را بيرون بياورد و به صاحبش بر گرداند, و بين اينكه دست از سكه بردارد, و به جاي آن, سكه ديگر و يا قيمتش را بپردازد, بلكه مي‌توان گفت كه اصلاً اين شخص در اينجا ضامن نيست, چون اين كار را با اجازه صاحب سكه انجام داده است.
ج) امااگر كسي سكه زيد را بدون اجازه او, در محبره و دوات عمرو بيندازد, در اينجا مرحوم شيخ احتمال داده براينكه صاحب سكه حق امتناع و نازكردن را دارد, يعني مي‌تواند بگويد كه من حتماً سكه‌ام را مي‌خواهم, هر چند كه قيمت محبره و دوات, بيش از قيمت سكه باشد, يعني بايد دوات را بشكنند و سكه را بيرون بياورند.
نظريه استاد:
ما نسبت به اين احتمال شيخ, يك تأمل داريم, و آن اين است كه اين خودش ضرار است و هيچ فرقي با صورت اولي ندارد, همانطوركه در صورت اولي, حق امتناع و نازكردن را ندارد, در اينجا هم حق امتناع و نازكردن را ندارد, بلك بازهم اين شخص مختاراست و مي‌تواند سبك وسنگين كند كه كدام طرف برايش ارزان تر تمام مي‌شود, شكستن محبره ودوات و پرداخت قيمتش, يا دادن قيمت سكه, هركدام كه برايش سبك تر تمام مي‌شود, همان را اختيار مي‌كند, اگر هردو يكسان و مساوي بودند, مخيراست بين اينكه دوات را بشكند و قيمتش را بپردازد, وبين اينكه عوض سكه را به صاحب سكه بدهد, فلذا هيچگونه تفاوتي بين صورت اول و صورت سوم وجود ندارد, مگر اينكه درصورت اول, مسئله سه طرفي است و مثلث, يعني زيد است, غاصب و عمرو, غاصب, سكه زيد را در داخل محبره عمرو مي‌كند, ولي درصورت دوم و سوم, مثلث در كارنيست,بلكه دو نفري هستند, يعني يك نفر سكه كسي را در محبره مي‌افكند, گاهي با اجازه صاحب سكه, اين كار را مي‌كند, وگاهي بدون اجازه او, اين عمل را انجام مي‌دهد, اگر با اجازه, اين كار را كرد, صورت دوم را تشكيل مي‌دهد, اما اگر بدون اجازه, آن عمل را انجام داد, صورت سوم را تشكيل مي‌دهد. بنابراين, سومي با اولي چندان فرقي ندارند, يعني در تمام احوال, اختيار با غاصب است.
التنبيه التاسع: فيما إذا استلزم تصرف المالك تضرر الجار.
مرحوم شهيد در كتاب (دروس), اين تنبيه را بطور مفصّل بحث نموده است.(1) به همين جهت شيخ هم اين تنبيه را متذكر شده , فلذا ما نيز مورد بحث قرار مي‌دهيم, و آن تنبيه عبارت از اين است كه كسي در ملك خود تصرف مي‌كند و اين تصرفش, مايه ضرر به همسايه است, شهيد براي اين مسئله چندين مثال هم بيان نموده, ولي مثالهاي كه ايشان آوره, در عصري كه مادر آن زندگي مي‌كنيم, چندان عرفيت ندارد, هرچند كه در زمان خودش عرفيت داشته است.
مثال اول: شخصي خانه مسكوني خود را, اجاره مي‌دهد كه از آن به عنوان طويله براي حيوانات استفاده كنند, وحال آنكه در اطراف خانه‌اش,خانههاي مسكوني ديگران است كه در آنها زندگي مي‌كنند,(البته در سابق يك دانه اسب در همه خانه‌ها بوده), آيا حق داردكه خانه خود را به عنوان اسطبل, به اجاره بدهد, چون اين گونه تصرف, موجب ضرر به همسايه‌ها مي‌شود؟
مثال دوم: كسي در بازران عطاران, دكان آهنگري درست مي‌كند كه هم ايجاد سرو صدا مي‌كند وهم ايجاد حرارت, و اين كار موجب ضرر, به ديگران مي‌شود, يا اينكه در كنار بازار عطاران, دباغ خانه‌ي را ايجاد مي‌كند, ودر دباغ خانه, پوست‌ها را مي‌آورند و پاك مي‌كنند, و بوي بدي از آنها توليد مي‌شود, فلذا مراجعين و كساني كه براي عطريات رفت و آمد مي‌كنند, به جاي اينكه بوي عطر را استشمام كنند, بوي بدي ناشي از اين پوست‌ها را بطور ناخواسته استشمام مي‌كنند.
مثال سوم: كسي در خانه خودش, آتش پر حجمي را روشن مي‌كند, به گونه‌كه حرارت و دودش خانه‌همسايه را هم فرار مي‌گيرد,و باعث مي‌شود كه آنان اذيت بشوند.
مثال چهارم: در كنار خانههاي مسكوني ديگران, باغي را ايجاد مي‌كند كه هر گاه, آنها را بخواهد آب ياري كند, رطوبتش به خانه همسايگان سرايت مي‌كند.
مثال پنجم: شخصي در كنار چاه خوردن ديگران, چاهي را براي دستشوئي حفر مي‌كند, و اين چاه فاضلاب باعث مي‌شود كه آب چاه خوردن همسايه آلوده بشود.
ان قلت: اگر كسي سئوال كند كه فرق اين تنبيه, با تنبيه قبلي چيست, چون تنبيه قبلي هم اين بود كه دوتا ضرر است و دفع ضرر از يكي, موجب ضرر به ديگري مي‌شود, اينجا هم از اين قبيل است, چون اگر خانه‌اش را اسطبل درست كند و به اجاره بدهد, او منتفع مي‌شود, ولي همسايگان دچار ضرر مي‌شوند, اگر اسطبل درست نكند, همسايه‌ها منتفع مي‌شوند, و او ضرر مي‌بيند, پس فرق اين تنبيه با تنبيه قبلي چيست؟
قلت: در پاسخ عرض مي‌كنيم كه فرق اين تنبيه باتنبيه قبلي اين است كه در تنبيه قبلي, هر دو ضرر موجود بودند و وجود خارجي پيداكرده بودند, اما در اين تنبيه هر دو ضرر, هنوز وجود خارجي پيدا نكرده‌اند, بلكه در آينده مي‌خواهيم ايجاد نماييم.
مرحوم شهيد در اينجا فتوا داده براينكه هر كسي در تصرف كردن در ملكش آزاد است, يعني مي‌توان در كنار چاه ديگران كه براي خوردن است, چاه بالوعه و فاضلاب احداث كرد, حتي ايشان به يك قاعده هم تمسك كرده كه: لاحريم في الاملاك.
نظريه استاد: ما معتقديم كه در اين موارد, دومي حق ندارد كه اين كار را انجام بدهد, مرحوم شيخ انصاري روشن تر از شهيد در كتاب دروس بحث نموده, شهيد فرموده كه اين كار جايز است(يجوز لانّه لا حريم في الاملاك), ولي مرحوم شيخ سبك و سنگين كرده, وضرر‌ها را با يكديگر سنجيده( و در حقيقت تفصيل داده) وفرموده سه صورت در اينجا متصور است:
صورت اول: اگر(واقعاً) آن كسي كه چاه فاضلاب را دركنارچاه خوردن ديگران احداث مي‌كند, يا دكان آهنگري را در كنار بازار عطاران ايجاد مي‌نمايد, با اين كارش مي‌خواهد ضرري را از خودش دفع كند, يعني هدفش ضرر زدن به ديگران و انتفاع خودش نيست, بلكه مي‌خواهد با اين كارش ضرري را ازخود دفع نمايد.
صورت دوم: هدفش از ساختن طويله براي حيوانات, يا حدادي و دباغي اين است كه تجارت كند وپول بدست بياورد, نه اينكه دفع ضرر نمايد.
صورت سوم: هدفش اذيت و آزار همسايگان و ديگران است, نه دفع ضرر و بدست آوردن پول و ثروت.
حكم صورت اول:مرحوم شيخ (برخلاف شهيد در دروس كه به ضرس قاطع فرموده جايز است), تفصيل داده و فرموده در اينجا سه صورت متصوراست, سپس حكم هر يك از سه صورت را بيان نموده وفرموده صورت اول جايز است, چون هدفش از اين كار, دفع ضرر از خودش است, فلذا حق دارد كه از خودش دفع ضرر نمايد, هر چند كه دفع ضرر از خودش, موجب ضرر, به ديگران بشود. مثلاً اين شخص, خانه هفتاد متري دارد, بالوعه و چاه فضلابش را در هر كجاي خانه‌اش حفر نمايد, به بئر و چاه خوردن همسايه سرايت مي‌كند, ولي چاره‌ي جز اين كار هم ندارد.
حكم صورت دوم و سوم: اما صورت دوم كه هدفش جلب منفعت و بدست آوردن پول است,يا در صورت سوم كه مي‌خواهد به ديگران ضرر بزند, يعني هدفش از اين كار, ضرر زدن به ديگران و همسايگان است, جايز نيست كه چنين كاري را انجام بدهد, يعني حق ندارد, پس حكم دومي و سومي عدم جواز است.
نظريه استاد:
مرحوم شيخ, مسئله را به سه صورت تقسيم كرده, ولي ما معتقديم كه در اينجا, چهار و يا پنج صورت مي‌توان تصور كرد:
الف) در درجه اول, كسي كه مي‌خواهد چاه احداث نمايد, هدفش اين است كه به هسايگان و ديگران ضرر بزند, ويا فشار وارد وارد كند(ايقاع الضرر و الحرج علي الجار).
ب) امر دائر است بين انتفاع اين شخص, و ضرر ديگران, يعني اگر طويله‌ي براي حيوانات بسازد, خودش منتفع مي‌شود, ولي همسايه‌ها متضرر مي‌گردند, اما اگر طويله را نسازد, همسايه‌ها متضرر نمي‌شوند, ولي خودش هم منتفع نمي‌شود.
ج) امر دائر است بين دو ضرر, اگر باغش را آب ياري نكند, درختانش مي‌خشكد, وميوه نمي‌دهند فلذا متضرر مي‌شود, اما اگر درختانش آب ياري كند, رطوبش به خانه همسايه‌ها سرايت مي‌كند و آنها متضرر مي‌شوند.
د) امر دائر است بين حرج و ضرر, حرج جنبه روحي دارد, نه جنبه مالي, ساختن دباغ خانه, جنبه حرجي دارد, اگر دباغ خانه را نسازد, متضرر مي‌شود, اگر بسازد ديگران گرفتار حرج مي‌شوند, هم چنين است آهنگري كه اگر ايجاد نكند, متضرر مي‌شود, ولي اگر ايجاد كند, همسايه‌ها و ديگران دچار حرج مي‌شوند,يعني فشار روحي بر آنها وارد مي‌شود.
ه) امر دائر است بين دو حرج, يعني هردو طرف, جنبه‌ي حرجي دارند.
حكم صورت اول: صورت اول اين بود كه هدف شخص, ضرر زدن به ديگران است, مسلماً اين كار جايز نيست. چون اين كار ضرار است, امام(ره) ضرار را به معناي حرج روحي معنا كرد, ولي ما گفتيم كه ضرار, به معناي حرج روحي نيست, بلكه ضرار, همان عناد است, يعني كسي از روي عناد, كاري را انجام دهد كه ديگران متضرر شوند, به اين ضرار مي‌گويند, مثل اينكه آتش پر حجمي را در خانه‌اش روشن مي‌كند, بدون اينكه به آتش احتياج و نياز داشته باشد, بلكه به اين منظور روشن مي‌كند كه دود و حرارتش همسايه را اذيت كند, فلذا اين كار جايز نيست, بلكه حرام است.
حكم صورت دوم: صورت دوم كه امر دائر است بين انتفاع اين شخص, و ضرر ديگران, مثل اينكه باغي را احداث كند, ولي چون اطرافش خانه ديگران است, تمام آب‌هاي كه در اينجا جمع مي‌شود, به خانههاي همسايه سرايت خواهد كرد, اگر باغ را احداث نكند, منتفع نمي‌شود, اگر احداث كند, خودش منتفع مي‌شود, ولي به همسايه‌ها ضرر وارد مي‌شود و آنها متضرر مي‌شوند, آيا براي اين شخص, جايز است كه يك چنين باغي را احداث كند؟ بعضي مي‌گويند كه بله! يعني مي‌تواند چنين باغي را احداث كند, چرا؟ چون (الناس مسلطون علي اموالهم), اين شخص بر مال خودش مسلط است و حق تصرف دارد, حال اگر از تصرف او, ديگري ضرر مي‌بيند, به او ربطي ندارد.
نظريه استاد:
ما معتقديم كه جايز نيست, چرا؟ زيرا اولاً مقتضي نيست, يعني هر چند كه الناس مسلطون علي اموالهم), قانون شرع است, ولي شرع هم (ما بيد العرف) را امضا مي‌كند, ولي در (مانحن فيه) عرف مردم, اين چنين كاري را خلاف تلقي مي‌كنند و مي‌گويند كه اين شخص, چنين سلطه ندارد (و الناس مسلطون علي اموالهم), كوتاه است و شامل اينجا نمي‌شود, به عبارت ديگر الناس مسلطون, اطلاق ندارد,بلكه انصراف دارد, قدر متيقن از الناس مسلطون علي اموالهم, جاي است كه سبب تجاوز و تعدي بر حقوق و مال ديگران نشود, و لي در اينجا تصرف اين شخص در مالش,سبب تعدي و تجاوز به حقوق همسايگان مي‌شود فلذا جايز نيست كه چنين باغي را در كنار خانه ديگران احداث نمايد.
ثانياً: بر فرض اينكه حديث: (الناس مسلطون علي اموالهم), اطلاق داشته باشد و شامل تصرف‌هاي كه سبب تضرر ديگران است هم بشود, ولي در اينجا دوتا دليل حاكم داريم كه جلوي اطلاق او را مي‌گيرد, يكي بنام: لاضرر ولاضرار, ديگري هم بنام: وما جعل لكم في الدين من حرج, در همين زمينه بود كه عرض كرديم براينكه عناوين ثانويه, بر اطلاق عناوين اوليه حاكم هستند. ما معتقديم كه در اين صورت دوم, (اولاً) فقد مقتضي است, ثانياً: اگر مقتضي هم موجود باشد, مانع و رافع داريم كه عبارت است از عناوين ثانويه.
@@1. الدروس، ج 3, ص60.@@
