5/7/77 يكشنبه
درس شماره (8) كتاب النكاح / سال اول
بسم الله الرحمن الرحيم
عرض شد كه استدلال مىكنند براى اين كه انشاء زوال ملكيت به وسيله فعل، از مال زوال ملكيت و ازاله صفت مملوكيت نسبت به مال ايشان مىفرمايند كه بناى عقلاء بر اين قائم است و از شرع مقدس هم در باب مال تصرفى نكرده در مفهوم مال چون آن كه هست احكامى روى مال آورده در مفهوم مال تصرفى شرع نكرده.
آن كار شرع عبارت از احكامى را روى مال مترتب كرده و بعد از اين كه در باب اعراض همين طورى كه خود شخص با حيازت عقلاء حدوثاً مالك مىدانند شخص را از تحت يد خارج كرده باشد شخص به قصد اخراج از ملكيت اين را هم مزيل ملكيت مىدانند.
عقلاء و مزيل ماليت مىدانند و شرع هم تصرفى در مفهوم مال نكرده، بنابراين احكامى كه شرع روى مال آورده به همان مصاديقى را كه عرف براى مال قائل شده روى همان مصاديق اين احكام مترتب مىشود.
بعد مىفرمايند بله اگر ما شك كنيم كه آيا عقلاء اين را مال مىدانند مزيل ملكيت مىدانند يا نه اگر شك بكنيم جاى استصحاب موجود مىشود استصحاب بقاء ملكيت آن وقت تا دليل براى رافع استصحاب پيدا نشود ما طبق استصحاب بايد حكم به بقاء ملكيت در ملك مالك اولى قائل شويم منتهى خود ايشان مىفرمايند نه خود بناى عقلاء كاشف است كه ملكيتى بقاءً نيست تا صحبت استصحاب پيش بيايد.
ولى اگر صحبت استصحاب پيش آمد و قرار شد ما شك كرديم در اينجا وجوهى ذكر شده كه به وسيله آن وجوه گفتند ما بايد از استصحاب رفع يد كنيم و بگوييم كه نه ملكيت باقى نيست.
سه وجه براى اين مطلب ايشان ذكر مىكنند كه بر فرض اين كه بناى عقلايى در كار نباشد سه وجه براى اين كه اعراض مخرج از ملكيت است.
يكى سيره متشرعه، سيره متشرعه و لو عقلاء عموم هم يك چنين بنايى نداشته باشند خصوص متشرعه اگر يك بنايى داشتند آن كفايت مىكند براى اثبات مدعا
گفتند بر اين كه سيره متشرعه قائم است كه كسى كه وصى است ثلث مالش را مصرف كند در مصارفى يا كسى را كه قيم دادند براى صغار هيچ وقت نمىآيد آن پوست گردوها پوست بادامها آن پشكل شتر يا گاو يا چيزهاى ديگر كه ريخته شده اينها را دوباره برود جمع آورى كند و بگويد خوب داخل ثلث من ثلث مال من دستور دارم بعد به حساب بياورد بگويد خوب با اينها ببيند ثلث مال چقدر مىشود محاسبه روى آن بكند يا آنها را خلاصه به دست آورد اگر قيم صغار است براى صغار محفوظ نگه دارد سيره بر خلاف اين مطلب است پس از اينها معلوم مىشود كه اينها ديگر جزء ملك حساب نيستند چون آن اعراض كرده مالك به وسيله اعراض سلب ملكيت شده از آنها و مالك نيستند تا مقتضاى ثلث به حساب آيد اينها يا قيم صغار اينها را براى صغار محفوظ دارد.
يكى هم الناس مسلطون على اموالهم شخصى سلطنت دارد براى مال كه ديگرى ببخشد، نبخشد اينها مىتواند تحت اختيار خودش است يا تصرفات ديگر بكند.
يكى از چيزها عبارت از اين است كه ازاله ملكيت كرده از مال خودش مال را ديگر صفت مملوكيت را از او بگيرد و اگر يك چنين چيزى اختيار نداشته باشد بگوييم شخص با انشاء فعلى براى عدم ملكيت مال، مال خارج نمىشود از ملكيت، اين نتيجهاش عبارت از محدود بودن سلطنت شخص است قصر سلطنت شخص محدود بودن او است و عموم الناس مسلطون اقتضاء مىكند كه تمام انواع سلطنت براى شخص باشد اين اقتضاء را مىكند پس يكى هم به ادله الناس مسلطون على اموالهم ما استدلال مىكنيم بگوييم كه با اعراض سلب ملكيت از مورد مىشود.
سوم هم روايات متعدد در مسئله هست كه استفاده مىشود از آن وقتى كه شخص اعراض كرد ديگرى مالك مىشود روايات هست مثلاً در دريا غرق شده كشتى شكسته اموال غرق شده غواص مىرود او را درمىآورد در روايات حكم شده كه اين ملك طرف است اين براى خاطر همين است كه شخص چون اعراض كرده از او تركه در روايت هم هست و تركه صاحبه اين را ترك كرده صاحبش رها كرده ديگر كارى به كار اين ندارد.
خوب اين مىرود اين را بر مىدارد مالك مىشود
ابن ادريس به اين روايت و روايات مشابه اين چند تا كه هست ابن ادريس به اين روايت تمسك كرده روايات مشابه هم هست آنها را هم آوردند اين وجوهى ذكر شده بعد خود ايشان مىفرمايند اگر ما مسئله بناى عقلاء را قبول نداشته باشيم اين ادله ثلاثه هيچ كدام براى مطلب تمام نيست سيره را اشكال مىكنند ايشان مىفرمايند كه اين كه وصى خودش را موظف نمىداند براى اين چيزهاى مورد اعراض را هم به حساب آورد اين ممكن است از باب اين است كه مورد وصيت عبارت از اموال كه مالك اعراض نكرده باشد دور ننداخته باشد از اول وصيت يك نحوه انصرافى دارد به آن اموالى را كه دور ننداختهاند اين و لو از اموال مورد اعراض از ملكيت مالك خارج نشده ولى از مورد وصايت خارج است مورد وصايت مال همان اموال كه تحت اعراض قرار نگرفته هست اين ممكن است از اين بابت اينها نمىروند چيز كنند يا كسى را كه قيم قرار مىدهد كه سرپرستى كند آن شخص قيمى تعيين مىكند پدر يا ديگرى آن نسبت به اموالى كه مورد اعراض قرار نگرفته قيمومت و ولايت را نسبت به آن اموال قرار مىدهد ادله ايصاء و ادله قيمومت محدود هست نه ادله ملكيت محدود باشد به خصوص آنهايى را كه غير مورد اعراض نيست ملكيت ممكن است اعم باشد ولى ايصاء موردش مورد آنهايى است كه تحت يد است و مورد اعراض نيست قيمومت هم همان جور اين يكى.
دوم اين كه ممكن است اين كه سيره قائم شده از اين بابت باشد كه حالا ادلهاى را كه مىگويد تصرف در ملك غير بدون اذنش جايز نيست آن ادله عدم جواز آنها در اين مورد تخصيص خورده باشند بالسيره كه در ملك غير تصرف نمىشود كرد مگر اين قسم تصرفات اين كه اشكالى ندارد چون لازمه عقلى ملك اين جور نيست كه شخص اشخاص ديگر نتوانند منتفع شوند از آن همين جور كه اين را من عرض مىكنم انتفاع از ملك غير به وسيله سيره قطعى متشرعه و بناء عقلاء انتفاع از ملك غير جايز است بدون اذن نه تصرف انتفاء از روشنايى يك چيزى شخص استفاده مىكند از سايه ديدار كسى استفاده مىكنند از تماشاى باغ و گل و امثال اينها مناظر جالب كسى استفاده مىكند از صداى قنارى كه مىخوانند مال اشخاص استفاده مى
كند.
اينها انتفاعات بناى عقلاء هم قائل شده ولو ملك هست ولى مالك نمىتواند اختيارات مالك اين جور نيست كه جلوى انتفاعات را بگيرد بگويد شما منتفع نشويد از ملك من همين جورى كه انتفاعات جايز است روى سيره عقلايى ممكن است بعضى از تصرفات بگوييم روى سيره عقلاء جايز است تصرف در آن مالى كه اعراض كرده انداخته كنار و لو از ملكيتش خارج نشده با اين كه داخل ملكش است ولى اين جور تصرف در اين قسم اموال بالسيره تخصيص خورده باشد بلكه ايشان مىفرمايند ممكن است اصلاً تخصصاً بگوييم، بگوييم اصلاً ادلهاى را كه مىگويد تصرف در ملك غير بدون اذن او جايز نيست از اول انصراف دارد ذاتاً از اين جور چيزها اعراض كرده انداخته كنار از آنها انصراف داشته باشد و بعد ايشان مىفرمايند كه و اگر كسى ادعا كند ادله حرمت غصب و ظلم و عدوان انصراف دارد از اين جور مواردى را كه خود شخص كنار انداخته مال را اين ادعا، ادعاى قوى، صحت اين ادعا قوى است بنابراين ما ممكن است در عين حفظ ملكيت بگوييم ادله ديگرى در اين جور ملك تصرف كردن را جايز مىدانند مرحوم آقاى والد يك رسالهاى ايشان دارند كه ايضاح الاحوال فى احكام الحالات الطاريه على الاموال كه متأسفانه آن نسخه اولى از بين رفت كسى گرفت و نداد نسخه مختصرى ثانويه هم بعد ايشان نوشتند بيست و دو حالت پيدا كردند و بحث كردند كه عارض مىشود بر ملك مالكين كه اشخاصى بدون اذن مالك اگر يكى از آن بيست و دو حالت بر ملك طارى شد جواز تصرف مىآورد.
بيست و دو حالت ايشان نوشتند خوب اين جزء امور عقليه نيست قابل تخصيص هست بعضى از موارد هم شايد تخصص انصراف داشته باشد اصلاً ادله كه تصرفات در ملك مالك را جايز نمىداند انصراف داشته باشد اين هم اين اشكال را مىكنم.
و اما دليل ديگرى كه به الناس مسلطون تمسك شده بود ايشان مىفرمايند كه و مىگفتند كه اگر ما بگوييم حق ندارد با اعراض سلب ملكيت از خودش بكند ما محدود كرديم سلطنت شخص را و اين خلاف روايت است.
ايشان مىفرمايند نه الناس مسلطون على اموالهم آن را كه مال به حمل شايع است مصداق مال است
سلطنت براى او مىآورد اما سلطنت به عنوان مال هم كه عنوان را هم شخص بتواند ازاله كند از آن مال اين هم حق دارد اين مقتضاى الناس مسلطون نيست اگر مثلاً گفتند بر اين كه شخصى سلطان به رعاياى خودش سلطنت دارد مقتضاى اين است كه با حفظ رعيت بودن مىتواند تصرفات كند اما مىتواند عنوان رعيت بودن را هم از او بگيرد.
اين يك دليل ديگر مىخواهد خود همين كه سلطنت دارد بر رعايا يعنى با حفظ رعيت بودن هر دستورى بخواهد بدهد مثلاً مجرا است اما رعيت هم مىتواند از رعيت بودن اخراج كند اين يك دليل ديگرى مىخواهد عنوان تمكن براى نفس ازاله عنوان هم داشته باشد غير از معنون با حفظ عنوان تصرف در معنون كند اين مقتضاى الناس مسلطون به اين كثرت نيست كه ما بگوييم سلطنت دارد حتى موضوع سلطنت را هم از بين ببرد با حفظ موضوع سلطنت سلطنت دارد اما مىتواند موضوع را ببرد اين از جاى ديگر ما بايد به دست آوريم.
بعد مثال مىزند مىگويد خداوندى كه سلطنت من كل جهة دارد آيا كسى جرأت دارد بگويد كه عموم سلطنت خداوند اقتضاء مىكند كه سلطنت بر اذهاب سلطنت خودش هم داشته باشد بگويد خوب خداوند سلطنت عامه دارد بنابر اين اذهاب سلطنت خودش هم سلطنت دارد براى ازالهاش خوب شما آن جا مىگوييد كه نه عموم سلطنت كارى كه به اين كه شود سلطنت را هم ازاله كند او ربط به عموميت سلطنت ندارد و قصورى در سلطنت نيست اگر خود سلطنت قابل ازاله نباشد با حفظ سلطنت اگر محدود باشد سلطنت به يك امور خاصه آن قصور است اما سلطنت به همه چيز هست ولى سلطنت اولاً يزال است و قابل زوال هم نيست.
اين محدوديت سلطنت نيست پس به الناس مسلطون هم ما نمىتوانيم حكم كنيم با اعراض مىتواند خودش را از، ملكيت را از شيىء زايل كند بعد هم روايت خاصه را هم بحث مىكند.
س:؟ ج: اگر ما قبول كرديم شما بفرماييد حالا شما چطور قياس اين را مىفرماييد، مىدانم مىگويد اگر مفهوم عموم سلطنت معنايش عبارت از اين باشد كه بر همه
چيز سلطنت دارد حتى بر سلطنت و الا يكون قصوراً فى مفهوم فى السلطنه ما بايد بگوييم خداوند قاصر است سلطنت او پس از اين استفاده مىشود كه معناى مطلق بودن سلطنت اين نيست كه بر سلطنت هم سلطنت داشته باشد بر متعلق السلطنه سلطنت دارد نه بر نفس سلطنت آن يك چيز اجنبى است از اين مسئله ايشان اين را مىگويد ما نپذيرفتم حالا ممكن است با شما موافق باشيم.
اين بيانى است كه ايشان كردند حالا روايت آن را هم بعد بحث مىكنيم.
اين كه اول فرمودند كه شارع مقدس در مفهوم مال تصرف نكرده در احكام مال فقط احكامى روى مال آورده آن مطلب كه در مفهوم مال تصرف نكرده حقيقت شرعيه در مال در كار نيست براى ملك در كار نيست اين حرف، حرف درستى است، ولى نتيجهاى كه ايشان مىخواهند بگيرند اين نتيجه با آن مقدمه نتيجه گرفت نمىشود ما مىگوييم شارع در مفهوم مال تصرف نكرده حقيقت شرعيه در مفهوم مال نيست ولى آيا در مصاديق مال تصرف نكرده اين را نمىتوانيم بگوييم در مصاديق شارع تصرف كرده خيلى چيزها را شارع او را مصداق مال نمىداند در اعتبار شارع مال نيست اين همه چيزها كه در شرعيت اسلام هست.
اينها اختلافى كه هست از اختلاف مصاديقى است نه اين كه يكى براى مال معنايى كرده يكى براى مال معنايى ديگر پس ما اين جورى تقريب كنيم چون در مفهوم مال شارع تصرف نكرده حكمى روى مال برده و انطباق اين مفهوم هم به مورد خاص قطعى است بنابراين ما بايد حكم كنيم كه اعراض موجب رفع ملكيت مىشود اين تمام نيست.
يك مقدمه ديگرى بايد ضميمه شود بگوييم در خصوص اين مورد بناى عقلاء از نظر مصداق هم چيزى را كه سلب ملكيت كرده شخص به وسيله اعراض ملكيت را مسلوب مىدانند و همين طورى كه يا حيازت عقلاء مالك مىدانند شخص را و شرع هم مقدس هم ردع نكرده بلكه امضاء هم كرده از آن كشف ملكيت مىكنيم در باب اعراض هم عقلاء چون اين را سلب ملكيت قائل هستند از نظر مصداق و محل ابتلاء هم هست امورى كه محل ابتلاء است هر مغنمى اگر وارد شود به يك چيزى كه رايج در كشورش مملكتش و ردع نكرده باشد علامت امضاء است
شارع مقدس هم يك چيزى كه عقلاء عموم آن را مىگويند از ملكيت خارج شد به وسيله اعراض ردعى هم از ناحيه شارع نشده اين استفاده امضاء مىشود و قهراً احكامى كه روى ملك رفته روى اين هم مىرود.
پس ما درست است تصرف در مصداق را قائل هستيم خيلى جاها تصرف كرده ولى اگر يك جايى ردعى نكرده باشد ما مىفهميم كه اين مصداق شرعى و عرفى هر دو يكى است.
س:؟ ج: مفهوم عبارت از اين است كه يك چيزى را او را فرض بكنند كه اين آن شخص قاهر است المفروض قاهريته اين چيزش است آن وقت اين نسبى است فرض عقلاء يك جور است فرض، خود شخص ممكن است يك جور باشد فرض شرع يك جور ديگر باشد اينها امور نسبى است اينها نه اين كه آمدند حقيقت شرعيه قائل شدند به اعتبارات مختلف، مختلف مىشود اين غير از اين است كه اصطلاح جعل باشند معناى ديگر جعل كرده باشند اختلاف اعتبار دارد.
الان فرض كنيد مىبينيد در يك كشورى يك چيزى را پول مىداند، يك چيزى را پول نمىداند مفهوم پول هر دو اختلاف اصطلاح در مفهوم پول در كشورها نيست آن كه هست در اعتبارات مختلف است به اعتبار يك كشورى يك چيزى پول است، مال است به اعتبار يك كشور ديگر مال نيست، نسبى است اين مفهوم نه اين كه اختلاف اصطلاح باشد در اينها، آن وقت پس ما اين را بايد اين جورى بگوييم، بگوييم كه چون ردع نشده از ردع ما مىفهميم كه اين معنا در عين حالى كه نسبى هست در اينجا اعتبار شرع و اعتبار عرف هر دو با هم متحد شده البته بعضى از آيات را هم مىشود گفت كه پس موضوعش احتياج به آن مقدمه خارجى نداشته باشد كه ما بگوييم ردع نكرده موضوعش عبارت از همان شيىء عرفى است شيىء به اعتبار عرفى چون مثلاً اينها مىگفتند انما البيع مثل الربا اينها كه مىخواستند حضرت مىفرمايند خداوند مىفرمايند كه نه اين قياسش درست نيست اهل الله البيع و حرم الربا اين احل الله البيع اينجا مستقيم مىخواهد همينها را كه شما به عنوان بيع
اعتبارش مىكنيد و احكام صحت بار مىكنيم مىخواهيد ربا را با آن قياس كنيد.
اين قياس درست نيست در مقيس عليه خداوند اباحه كرده ولى در مقيس كه ربا باشد آن اباحه در كار نيست اينجا خودش مستقيم ناظر به امضا است خود آيه ناظر به امضاء بيع است مىخواهد بگويد اعتبار ما در باب بيع با شما يكى است در باب ربا اعتبار ما با شما دو تا است اين احتياج به آن مقدمه ردع خارجى نشدن ندارد اينجا اصلاً امضاء كرده آيه موضوعش عبارت از بيع عرفى است در اينجا بيعى است كه به اعتبار عرف بيع باشد.
پس اين تقريب رابايد اين جورى كنيم.
آقاى خويى اينجا اين مطلب را كه ايشان قائل به بناى عقلاء شوند و بيانى را هم براى مطلب نكردند كه بناى عقلاء بر اين مطلب هست.
مرحوم آقاى ايروانى آقاى خويى اين را قبول ندارند، مىفرمايند كه با دقت در مطلب و ما عليه العقلاء به نظر ما مىآيد كه نه ملكيتى در كار نيست.
اباحه تصرف كه جزء مداليل التزامى ملكيت است او هست نه خود ملكيت مىفرمايند شاهد بر مطلب عبارت از اين است كه اگر كسى مالكى اعراض كرد كس ديگر را هم برداشت هنوز تصرفى نكرده كارى رويش انجام نداده زحمتى روى آن نكشيده بيرون نبرده جاهاى دوردست كه خودش مؤنه زايد دارد اين كارها را نكرده همين الان دستش آمد الان مىگويد من پشيمان شدم من هم مىخواهم او را عقلاء اين را ديگر مجاز مىدانند حقى را كه آن بگويد نه و بگويد و مال من است شما چه حقى داريد اين حق را قائل نيستند به او از اين كشف مىشود كه آن اباحه تصرف كه لازمه التزامى ملكيت است او را داشته نه خود ملكيت كه ديگر او حق نداشته باشد بيايد سراغ اين، بله چوب انداخته اعراض كرده بود بعد او رفت او تختهاى درست كرد و تراشيد كارى رويش انجام داد، لباسى اعراض كرده بود انداخته بود دور رفت پارچه را بريد و يك كارى روى آن انجام داد يا يك چيزى را با زحمت از جايى به شهر دور دست برد حالا بايد برود آن جا پس بگيرد از او اين جور چيزها تصرفات به معناى اعم او نه آنها مملك است تصرفات تكوينى بلكه تصرفات اعتبارى هم كه تصرفاتى كه يتوقف على الملك كه تصرفات
اعتبارى است حتى تكويناً هم تصرف نشده باشد عتق بكند عبد را وقف كند شيىء را چيزهايى كه خلاصه نمىدانم تصرفات ديگر بدون ملك شرعاً جايز نيست آن جا اگر شد تصرف را نافذ مىدانند مثل در باب معاطاة كه ملكيت آن ما قبل از تصرف عقلاء قائل هستند و بعد آن تصرفات همه را صحيح مىدانند ولى اما بگوييم كه نه به نفس اعراض سلب ملكيت از مالك شده و اين تصرفات جوازش براى اين كه از اول جزء مباحات بوده و بعد ملك اين شده اين را ايشان مىفرمايند عقلاء قائل نيستند اين را آقاى خويى مىفرمايند.
البته اين نقض آقاى خويى فرمايش آقاى خويى كه مالك الان مىتواند بيايد بگويد كه اين را من پشيمان شدم بدهيد به چيز اين در جايى كه كسى تمليك معاطاتى كرده باشد مثل آن چيزهايى كه مرحوم ايروانى مثال مىزد مىگويند هر كسى آخذ است اين را من تمليك كردم بر او، او را هم قبول كرد و آمد اخذ كرد آن جاها هم مىتواند شخص بگيرد چون هبه اگر غير معوضه باشد با عوض باشد نه معناى عقلاء اين جور نيست اما اگر بدون عوض يك چيزى را انسان تمليك كرده باشد و همين جور كه در باب تمليك آن هم تصرفى نكرده در آن مىتواند برود و پس بگيرد.
اينجا ما مىگوييم بر اين كه مىتواند پس بگيرد غير لازم است چون شبيه به هبه است، هبه نكرده اعراض كرده بگوييم مباح اصلى اگر باشد كه هيچ اضافه به مالك اول نداشته او اگر شد كسى ديگر حق ندارد سراغ او برود ولى اما اگر مباح اصلى را همين جورى كه شخص مالك شد بعد بخواهد به ديگرى ببخشد بعد هنوز تصرف نكرده بخواهد برود از اوبگيرد چون در مقابل عوض نيست حق هست براى اين كه برود پس بگيرد.
در اينجا بگوييم چيزى را كه اعراض كرده اگر ديگرى بخواهد اين را بردارد ملكش مىشود و قبلاً هم سلب ملكيت شده ولى بعد بخواهد از او پس بگيرد خوب اولويت دارد شخصى نسبت به اين موضوع استقرار ملكيت ندارد نسبت به طرف از اين ما بخواهيم كشف بكنيم، پس بنابراين بگوييم هنوز در ملك مالك باقى مانده لذا اين را پس بگيرد نه اگر خارج هم شده باشد مثل در باب هبه با اين كه خارج شده يك چنين حقى براى شخص هست كه برود دوباره چيزى
را كه مجانى در اختيار ديگرى گذاشته دوباره پس بگيرد.
اين ملازمه ندارد بايد ديد كه آيا عقلاء در اين مورد واقعاً مىخواهند بگويند اصلاً به آن منتقل نشده هنوز دارد ملك او را دست خودش است و تا آخر هم ملك او است يا نه بگوييم نه ديگر ملك خودش شد مال خودش است چوب را پرتاب كرد و رفته يك كسى چوب را بر مىدارد عقلاء اين را نمىگويد مال خودش را الان دارم در مال زيد تصرف مىكنم يا بگويم مال خودم است.
الان مثل ابتداءاً يك چيزى را كه همين جورى مالك نداشته برداشته اين را عقلاء مالك مىدانند منتهى مالك قابل زوال، غير مستقر، و اين به نظر مىرسد كه در اين جهت حق با مرحوم ايروانى باشد.
منتهى يك چيزى كه آقاى خويى دارند كه ما نفهميديم ايشان مىفرمايند قبول كردند كه اباحه تصرفات براى شخص هست.
خوب مىگويند چون اين مدلول التزامى سلب ملكيت اباحه است اين مدلول التزامى يك چنين مطلبى نيست كه اگر به يك كسى بگويند الان هنوز ملك شما هست شما راضى هستيد باز ديگرى تصرف بكند با فرض اين كه ملك شما است شما راضى هستيد باز ديگرى تصرف بكند با فرض اين كه ملك شماست ممكن است گاهى راضى نباشد مىخواهد مثلاً به نصاب نرسد گوسفندان او يا فرض كنيد گندمش يا نقدينش يك قسمت را اعراض مىكند از او كه به حد نصاب نرسد يا خمس مثلاً در سال چون اگر شد خمس دارد اگر فاضل مؤنه شد خمس به آن متعلق مىشود براى خاطر اين كه خمس به آن متعلق نشود زكات متعلق نشود يك چيز را اعراض مىكند از آن، اگر به او بگويند اين فايده ندارد طرف مالك نمىشود هنوز ملك تو است، او جواز تصرف دارد خوب ممكن است بگويد من راضى نيستم در اين فرض من رضايت به تصرف ديگرى را ندارم.
پس شما ايشان قبول دارد كه بناى عقلاء بر جواز تصرف على وجه الاطلاق است اگر ما قبول داريم به جواز تصرف على وجه الاطلاق اباحهها گاهى مبنياً على الملكيه شخصى راضى است تصرف كند ديگرى و الا اگر ملك خود من باشد راضى نيستم در اين صورت ديگر نبايد اصلاً اباحه داشته باشد اگر طيب نفس اطلاق داشته باشد آن وقت بله اباحه تصرف هست در مسئله قبوض به عقد فاسد كه در
مكاسب عنوان كردند چرا ضمان مىآورد مقبوضى به عقد فاسد ضامن مىشود اگر كسى بود براى خاطر اين است كه آن رضايتى را كه در عقد فاسد هست مبنياً على الملكيه اين راضى است تصرف بكند و الا اگر با فرض اين كه ملك ديگرى نشده راضى نيست در اين صورت ديگر ضمان هم هست و الان تصرف كرد تصرف يد، يد ضمانى است نه يد امانى همان تفسير كه در آن جا دادند كه گاهى رضايت على وجه الاطلاق مبنياً على الصحه نيست آن موقع يد يد امانى مىشود نه يد ضمانى اما اگر رضايت به تصرفات ديگرى مبنياً على الصحه است و شارع هم كه آن را صحيح ندانسته آن وقت يد، يد عدوانى مىشود همين تفصيل را هم اينجا بدهيم پس اين كه بناى عقلاء فرق نمىگذارد بين صور، از اين استفاده مىشود كه نه عقلاء سلب ملكيت قائل هستند و طرف را هم مالك مىدانند و او در ملك خودش تصرف مىكند، منتهى ملك جايز است ملكى است كه مىتواند قبل از تصرف آن مالك اولى از او برود پس بگيرد.
س:؟ ج: همه جايز است اگر هبه غير معوضه باشد تمام از اينها آن حرف اشكال ندارد حالا كار قبيحى است يعنى زشتى كراهتى دارد كار بد است در روايت هم هست آن يك حرف ديگرى است و الا از نظر حقوقى حق دارد عقلاء قائل هستند شرع مقدس هم قائل است در جاهايى كه اين جورى باشد.
آن وقت الناس مسلطون ما يك، حالا اين الناس مسلطون باشد روز ديگر.
«والسلام»
