تبیان، دستیار زندگی

• لیست دوره ها > دروس خارج اصول > كتاب النكاح (آیت الله شبیری زنجانی) > درس 7

4/7/77 شنبه

درس شماره (7) كتاب النكاح / سال اول

بسم الله الرحمن الرحيم‏

مرحوم سيد فرمودند كه اين تقسيم كه به اقسام خمسه منقسم مى‏شود هم به اصل نكاح جارى است و هم نسبت به منكوحه چيزى كه مناسب بود همين جا ذكر شود و ذكر نكردند اين است كه همين تقسيم بالنسبه به ناكح هم جارى است آنها حساب اين كه مرد زنى را كه مى‏خواهد بگيرد پنج صورت آن زن پيدا مى‏كند زن هم مى‏خواهد با مرد ازدواج كند پنج صورت هم مرد پيدا مى‏كند اين را ديگر ذكر نكردند.
آن هفته قبل كه يادم رفته بود عرض كنم اين بود خيلى از مسايل در كتب فقهى ما حكم مردها ذكر شده، حكم زن‏ها ذكر نشده در حج مثلاً تمتع مرد از زن، زن از مرد در باب احرام و اينها به نحو جماع باشد هست ولى تمتعات ديگر چه حكمى دارد نظر عن شهوة تقبيل، لمس اينها را احكام مرد را بيان كردند نه احكام زن در رساله‏ها هم همين جور است و اين خلاصه نبايد اختصاص داد در بيان اينها تعميم بايد داد.
يك وقت يك معمايى بود كه مرحوم آقاى والد يك جايى هم نوشته بودند همين جورى آدم چيز كند معماى خيلى جزء بحويصات چيز نظر مى‏آيد و هر چه فكر كند از واقعه دورتر مى‏شود مگر اين كه اشتباه و نظاير را آقايان شنيده باشند و الا مشكل به نظر مى‏آيد حل كنيد.
معما اين بود كه دو نفر به دو نفر ديگر برخورد مى‏كنند.
يكى از اين دو تا مى‏گويد اين رفيق همراه تو چه نسبتى با تو دارد مى‏گويد آن پدر من است من پسر او نيستم.
آن مسئولاً عنه از اين سايل سوال مى‏كند مى‏گويد رفيق تو چه نسبتى با تو دارد مى‏گويد اين برادر من است من برادر او نيستم.
خوب اين از آن چيزهايى است كه كلما قدمت فكرى فيك شبراً فرّاميلاً هر چه فكر كنيم پيدا نمى‏كنند، رضاعى حمل كنيم چه كار كنيم چه كنيم خوب يك چيز ساده‏اى است.
پدر و دختر بوده برادر و خواهر بوده سايل و مسئول زن بودند آن زن، آن رفيق همراهى گفته آن پدر من است‏
من پسر او نيستم دخترش بوده آن يكى هم خواهرش بوده گفته آن برادر من است من برادر او نيستم خواهر او هستم اين همين مسئله را من از يكى زن‏ها پرسيدم بدون سابقه قبلى بچه بوديم آن اوايل فورى گفت علت عبارت از اين است چرا براى ما معما شده براى او اين جور نيست، چون ما سروكارمان با مردها و رفقا ما مرد است، از اول نفر كه مى‏گوييم تطبيق به مرد او اين جور نيست من گفتم دو نفر او در دايره خودش يك معناى وسيع‏تر داشت فورى تطيبق كرد به زن و حل كرد.
اين رساله‏هاى‏ عمليه هم نوعاً اين جورى است، چون نويسنده‏هاى رساله مردها بودند قهراً تقسيمى كه كرده به اعتبار منكوحه كرده و الا اگر زن اين رساله مى‏نوشت اين را اعم از منكوح و ناكح هر دو را تقسيم مى‏كرد.
س:؟ ج: خوب، يك مستحباتى ذكر شده آنها را نمى‏خوانيم طول مى‏كشد و اصل بحث تمام نمى‏شود.
مسئله 9: يجوز اكل ما ينثر فى الاعراس مع الاذن ولو بشاهد الحال ان كان عاماً للعموم و ان كان خاصا و فللمخصوصيين وكذا يجوز تملكه مع الاذن فيه أو بعد الاعراض عنه فيملك و ليس لمالكه الرجوع فيه و ان كان عينه موجوداً ولكن الاحوط لهما مراعاة الاحتياط.
اين مسئله را ما در باب اجاره بحث كرديم ولى دوباره خواستم بحث كنم.
چون آقايان خيلى از آنها نبودند مرحوم ايروانى در آخر كتاب البيع قبل از شروع به بحث خيارات يك رساله‏اى از ايشان چاپ شده رسالة جمان السلك فى الاعراض عن الملك راجع به همين مسئله اعراض مرحوم آقاى خويى هم در اواخر باب اجاره مسئله اعراض را اجازه مستند آن جا بحث كردند.
مرحوم آقاى ايروانى اين جورى شروع مى‏كند.
حالا ما يك مقدارى از فرمايشات ايشان را نقل مى‏كنيم.
آقايان خواستند بعد مراجعه كنيد تا اين بحث اعراض را ما تمامش كنيم ديگر وقت ديگر بحث نكنيم از آن.
ايشان مى‏فرمايند بر اين كه خروج يك شيى‏ء از يد شخصى گاهى غير اختيارى‏
خارج مى‏شود گاهى هم عن اختيار.
حالا غير اختيارى خود آن مملوك خارج مى‏شود، پرنده‏اى بود ملك شخص بود، صيدى بود ملك شخص بود، اين فرار مى‏كند مى‏رود طاير فرار مى‏كند يا غاصبى به قهر و غلبه مى‏گيرد.
يك قسم اين جور خروج است يك قسم خروج هم هست خروج به مالك اخراج مى‏كند از تحت يد خودش به يكى از نواقل اخراج مى‏كند از تحت يد خودش به ديگرى منتقل مى‏كند.
ولى اصل ملكيت از بين نرفته مالك تفاوت تبدل پيدا كرده و صفت مملوكيت باقى است در ملك و منتهى مالك اول زيد بود الان در اثر نقل شده عمرو اين هم يك قسم اين دو قسم ايشان مى‏فرمايند مورد بحث نيست در بحث اعراض.
بحث اعراض اين است كه اگر كسى بدون اين كه نقل كند به ديگرى سلب ملكيت از خودش بخواهد بكند در باب حيازت حيازت كه مى‏كند نقل منشأ ملكيت مى‏شود براى خودش احداث ملكيت مى‏كند در باب اعراض كه مورد بحث است اين است كه ببينيم آيا همين طورى كه با حيازت شخص مالك مى‏شود با تحت يد خارج كردن و سلب ملكيت از خود كردن اين هم خارج مى‏شود چيز از ملك يد بدون اين كه به ديگرى منتقل شود مى‏شود مباح يا نه.
بعضى جاها به طور نمونه و فى الجمله در بعضى از اموال ما ايشان مى‏فرمايند داريم بحث در غير آن موارد است.
در باب عتق عبد را شخص آزاد مى‏كند منتقل به ديگرى نكرده هبه نكرده و نفروخته فقط سلب ملكيت از خودش كرده عبد شده آزاد خوب اينجا ثابت است كه شخص مى‏تواند اين كار را بكند در باب اوقاف عامه كه وقف مى‏كند براى عموم با وقف عموم بنابر قول اين كه وقف تحرير است يعنى از ملكيت مالك خارج مى‏شود.
هيچ مالكى ندارد آزاد است مثل عبد آزاد شده آن هم يكى از مصاديقى است كه شخص سلب ملكيت از خودش مى‏كند بدون اين كه با نقل به ملك ديگرى باشد.
ولى در غير اين دو مورد اين بحث است كه اعراض آيا مى‏تواند سلب ملكيت بكند همين جورى كه انسان اعتقته راجع به عبد مى‏گويد او آزاد مى‏شود مال را هم بگويد تو را رها كردم او مى‏شود رها و آزاد و بى مالك يا نه اين مورد بحث است.

بعد ايشان يك توضيحى مى‏دهند مى‏فرمايند كه چون اشتباهى در مصاديق مورد اعراض در كلمات قوم واقع شده بايد يك توضيحى در مسئله داده شود، او اين است كه مراد از اين كه ما اعراض مى‏گوييم آيا سلب ملكيت مى‏كند يا نه مراد اعراض عمليه صرف نيست كه كسى ترتيب اثر ندهد به ملك خودش منتفع از ملك خودش نشود اين قول به اين كه به صرف اين كه شخص منتفع نشد از ملك شخص خارج شود يك چنين چيزى ما نداريم و كسى هم قائل نيست.
حالا ايشان اين را ندارند ولى من عرض مى‏كنم، فقط در باب احياء موات اگر كسى ترك كند اعراض كند احيا نكند و با احياء مالك شده باشد سه سال بگذرد رها كند آن جا يك اختلافى هست كه آيا با اعراض و عدم انتفاع از او كار نداشتند رها كردند و مخروبه شدند خارج مى‏شود از ملك طرف يا نه، آن يك اختلافى هست ولى به نفس اين كه تا ما اعراض كرديم تا ترتيب اثر نداديم از ملكيت خارج شود اين هيچ كس قائل نيست، اعراض تكوينى تنها كافى نيست.
بعد ايشان مى‏خواهند مثال بزنند كه روشن شود اعراضى را كه ما مى‏گوييم چيست مى‏فرمايند شما ببينيد يك مرتبه زن ازدواج كرده قهر مى‏كند از زنش كسوه نمى‏دهد نفقه نمى‏دهد، تمتع پيدا نمى‏كند، منتفع نمى‏شود از او اين يك مرتبه اين جور است.
يك مرتبه طلاق مى‏دهد بلااشكال در قسم اول كه منتفع نمى‏شود سلب زوجيت از او نكرده منتفع نشده از او متمتع نشده از او با اين كه تكويناً متمتع نشده احدى قائل نيست كه اين حكم طلاق را داشته باشد و زن از زوجيت او خارج شود اين بايد اعتباراً سلب زوجيت از او شده باشد صرف مسئله تكوين و عدم انتفاع اين به درد نمى‏خورد.
بعد مى‏فرمايند كه مواردى را كه آقايان آمدند براى اعراض ذكر كردند مثال‏هايى كه زدند غير از يك مثال تمام آنها خارج از موضوع مى‏باشد، يك مثال را ايشان قبول مى‏كند صيدى كسى دارد در شبكه‏اى صيد را صيد كرده ماهى است يا در كمين حيوانى را صيد كرده حالا به قصد اين كه از ملك خودش خارج شود به انشاء خروج از ملكيت اين را رها مى‏كند آزاد مى‏كند كه اين رها مى‏كند مى‏رود اين البته‏
مربوط به بحث است كه آيا با آزاد كردن اين جورى آيا سلب ملكيت مى‏شود يا نه، اين مثال را ايشان مى‏فرمايند مثال مورد بحث هست ولى اكثر مثال‏هايى كه آقايان زدند ديگر موارد عدم انتفاء است اعراض عملى است، بدون اين كه سلب ملكيت كرده باشد از آن در عالم اعتبار مورد بحث اين است كه مثل عتق و طلاق سلب آن امر اعتبارى كرده باشد، آن مواردى را كه آقايان مثال زدند همه اين است كه تكويناً شخص منتفع از مال خودش نشده، آن امثله هيچ كدام مثال براى بحث نيست.
يك قسم امثله ديگرى زدند آن هم از جهت ديگر و آن اين است كه مورد بحث عبارت از اين است كه تمليك به ديگران با فعل نمى‏خواهد فعلى است انشاء تمليك به وسيله فعل مى‏خواهد بكند معاطاةً آن ربط به بحث مورد نزاع ما در باب اعراض نيست.
در باب عروسى‏ها كه پول مى‏ريزند روى سر عروس و چطور از اينها اشخاص مى‏آيند بر مى‏دارند ديگر اينها اعراض نيست.
اينها تمليك فعلى است با پراندن چيزها روى سر عروس به قصد اين مى‏گويند هر كسى بردارد مال او باشد گاهى با لفظ مى‏گويند گاهى با فعل اين به وسيله پراندن به قصد تمليك انشايى فعلى است براى آخذ منتهى گاهى عمومى مى‏شود كه سيد هم در اينجا دارد گاهى ممكن است عمومى نباشد حالا مى‏پرانند روى سر اين بعضى از آن مى‏افتد براى غير مدعوين يك رهگذرى هم مى‏آيد يك پولى از همين‏ها افتاده اگر عمومى باشد خوب آن هم مى‏تواند شامل مى‏شود گاهى نه مخصوص مى‏شود به مدعوين يك دايره خاص.
س:؟ ج: حالا جعاله باشد يا غير جعاله به بحث ما ربطى ندارد، مى‏گوييم از اعراض خارج است.
حالا هبه است يا جعاله آن يك بحث ديگرى است.
اين مورد نثار عرس كه دارند مى‏پرانند اينجا ايجاب و قبول هست، ايجاب فعلى با آن پرتاب كردن اين پول‏ها است قبول فعلى هم با اخذ كردن آنها يا اشخاص ديگر اخذ كردن آن است.
خوب اين از بحث خارج است آن اعراض نيست اين تمليك ديگران است، انشاء اعراض اين است فقط صرفاً سلب ملكيت از خودش باشد
بالفعل و يا بعضى از موارد اباحه انشايى است.
اين آب‏هايى كه سبيل اينها مى‏آيند سبيل مى‏كنند مى‏دهند به دست ديگرى، ديگرى مى‏تواند تصرف بكند اين تحت عناوين اعراض داخل نيست.
اين اباحه ملك كرده ديگرى هم خوب اباحه شده از ناحيه ملك شيى‏ء مباح شده را استفاده مى‏كند، مى‏خورد در مهمان‏هاى عمومى كه ديگر دعوتى نيست هر كه باشد آنها هم اباحه معاطاتى است و با گذاشتن غذا جلوى اشخاصى كه حاضر شدند اباحه براى او كرده آن وقت چيز ديگر آن هم كه مى‏خورد قبول است يعنى استفاده از اباحه است.
اينها ايشان مى‏فرمايند مثال براى اعراض اينها را زدند.
اينها مثال براى اعراض نيست.
مثال براى اعراض اين است كه رأساً سلب ملكيت از خودش بكند كار نداشته باشد كه ديگرى كسى بردارد يا برندارد به او كار نداشته باشد مى‏گويد من مالك نباشم حالا ديگرى مالك شد يا نشد آن اين از ناحيه فرقى نكند از نظر انشاء اصلى انشايى اين را ايشان مى‏فرمايند و خلاصه مى‏فرمايند اين مواردى كه ذكر شده اكثر يا از قبيل عدم انتفاء مالك است از ملك خودش يا تمليك انشايى يا اباحه تحليل انشايى به ديگران است تا همه از موضوع خارج است.
تا اينجا بعضى از حواشى را خواستيم عرض كنيم تا بعد برسد به مطلب حواشى جزيى.
ايشان فرق گذاشتند بين آب كه سبيل مى‏كنند، مهمان‏هايى عمومى با نثار عرس كه اينها كه مى‏ريزند به سر عروس و امثال اينها فرق مى‏گذارند ما نفهميديم فارق ما بين اينها چيست، چطور در باب نثار عرس انشاء تمليك است، ولى در باب سبيل آب و نمى‏دانم مهمانى‏ها انشاء اباحه است فرق ما بين اينها روشن نيست كه چرا آن جا مى‏گويد ملك طرف شود در اينهايى كه دارد غذا مى‏خورد مى‏گويد نه ملك مال خود من تا آخر هم ملك من منتهى در ملك من اجازه تصرف ولى آن جاها اين جورى نباشد اين را ما نفهميديم كه فارق چيست، مخصوصاً بعضى از چيزها كه به سر عروس مى‏پاشند نقل مى‏پاشند از قبيل مأكولات است اين مأكول با مأكولى كه دعوت‏هاى عمومى مى‏شود يعنى عموم مردم مى‏آيند و شركت مى‏كنند آن جاها
بگوييم تخيير آن كه دارد تصرف مى‏كند با اخذش مالك نمى‏شود و بعد ملك ديگرى را حتى بعد الاخذ صرف مى‏كند آب كه مى‏دهند دست چيز مالك نمى‏شوند هنوز ملك ديگرى را الان اخذ كرده حتى بعد الاخذ هم هنوز ملك ديگرى است ولى در باب نقلى كه مى‏ريزند بر سر عروس آن كه بعد برداشت ملك خودش را مى‏خورد و اين را ما نفهميديم.
س:؟ ج: پول هم دليل نداريم آن هم ممكن است از قبيل اباحه باشد و هم از قبيل تمليك باشد.
هر دو حق خريد و فروش دارد همان هم اشكالى ندارد پول هم اول اين كه قلب به پول نشده تازه پول هم ما و سيد هم در اينجا دارد يكى از چيزهايى كه در باب معاطات مقصود به الاباحه بايد گفت كه در كلام شيخ روشن بيان نشده اين است كه اين مُبيح كه اجازه تصرفات مى‏دهد يكى از تصرفات تملك است مجاز است كه تملك كند ملك كند براى خودش مجاز است و اين ممكن است در هر دوى از اينها تملكش مجاز باشد امكان دارد كه البته ممكن است بعضى جاها مجاز باشد بعضى جاها مجاز نباشد خيلى‏ها مى‏بينيد در يك جايى هستند چيزهاى عمومى بعضى جاها مى‏برند سهم خودشان كه از اين جهت نمى‏خورند براى بچه‏ها مى‏برند اين رسم متعارف است نمى‏شود گفت اينها حق تملك ندارند.
س:؟ ج: نه، حق تملك داشتند حق فروش هم دارند.
اگر تملك داشته باشند و دارند و جاى ديگر هم مى‏برند سهم خودشان مى‏گويند بر هر كسى چيزى گذاشتند كه اينجا آمده مى‏رود سهم خودش را بر مى‏دارد مى‏برد.
س:؟ ج: گاهى هست گاهى نيست، تنها پول كه نيست نثار عرس پول تنها نيست نقل و اينها هم هست.
خلاصه اين البته بحث جزيى است خيلى روى اين نمى‏خواهيم چيز كنيم.
مطلبى كه ايشان دارند من چند كلمه كه وقت مى‏شود او اين است كه ايشان‏
مى‏فرمايند مورد بحث آن است كه شخص اعتباراً از خودش سلب ملكيت كرده باشد و آقايان خيلى جاها خلط كردند.
اين معلوم نيست مطلب اين جورى باشد كه منحصر باشد به اينجا ما خيال مى‏كنيم مورد كلام از قديم بوده در اينجا است مُعرض كه اعراض مى‏كند از يك شيى‏ء يك مرتبه اين است كه مى‏اندازد كنار و ملكيت خودش را براى خودش محفوظ نگه داشته مى‏گويد اين مال ما باشد در كوچه يك چند روزى يك مدتى مال ما باشد مثلاً اعتباء بقاء ملكيت بر خودش هم دارد اين البته خارج از موضوع اعراض است صرف اين كه تكويناً بيرون انداخته اگر كسى خواست برود مال اين را تملك كند مجاز است اين داخل بحث اعراض مورد بحث نيست.
ولى موردى را كه انسان انداخته كنار نه در ذهنش آمده كه از نظر شرع اين از سلطان من خارج باشد اين امر اعتبارى و نه در ذهنش هست باقى باشد اين امر اعتبارى هيچ كدام يك از اينها نيست انداخته قطع علاقه كرده از او بپرسند كه آيا شما به اين منظور كه شرعاً ديگر شما مالك نيستيد مى‏گويد من مسئله اعراض را ممكن است بگويد من نمى‏دانم مسئله اعراض مجتهد من يا خود او مى‏گويد اعراض را مخرج از ملكيت قائل نيست بعد هم من سلب علاقه كردم از خودم كسى سلب علاقه از خودش كرده باشد به حساب اين كه باقى باشد و ديگر من كارى به آن نداشته باشم اين شايد خارج باشد آن جايى هم كه سلب ملكيت بگويد من اين را از ملكيت شرعيه خودم خارج كردم او هم داخل بحث هست ولى يك مطلبى اصلاً راجع به اخراج از ملكيت در عالم اعتبار بقاء ملكيت و اخراج ملكيت در عالم اعتبار اين هيچ كدام از اينها مورد نظر نيست.
آن كه مورد نظر هست عبارت از همين است كه قطع علاقه كرده كارى به اين ندارد بى تفاوت است اگر يك كسى آمد برداشت نمى‏رود يقه او را بگيرد در آن جا زن را كه الان اعراض كرده از زن قهر كرده از زن اين جورى نيست بى تفاوت باشد هر كسى رفت او را تصاحب كرد كرده باشد نه بى تفاوت است.
اين راجع به اين ولى شرعاً آيا سلب ملكيت شده يا نشده از خود اين به حسب عالم اعتبار يا باقى است در عالم اعتبار هيچ اعتبارى ندارد.
اين هم داخل‏
مورد بحث است و شايد خيلى از مواردى كه براى اعراض مثال زدند جزء همين‏ها است كه قطع علاقه كرده شخص از او ديگر نسبت به اين امر اعتبارى مثل طلقت يا اعتقت باب عتق و طلاق نيست.
اصلاً توجه به اين امر اعتبارى ندارد اين مورد بحث است كه آيا كه اگر به اين شكل آمد شارع مقدس خودش سلب ملكيت مى‏كند از او و لو خود آن توجهى نداشته باشد به اين امر اعتبارى و سلب ملكيت و انشاء قهراً خارج مى‏شود بدون اين كه انشاء اخراج شده باشد خود به خود اخراج مى‏شود.
چطور مثل بعد از سه سال ترك اگر بكند شرع حكم خروج مى‏كند خروج شرعى است نه اخراج مالكى اينجا هم نفس اعراض بدون اين كه انشاء سلب ملكيت از خودش شده باشد و البته ابقاء ملكيت آن هم انشاء نكرده اعتبار نكرده بگوييم سلب علاقه خودش ممكن است خودش جزء امورى باشد كه منشأ سلب ملكيت شود و عده‏اى خيال مى‏كنم به اين قائل هستند و اين داخل بحث اعراض است وجه ندارد ما خارج كنيم اينها را از بحث اعراض.
س:؟ ج: اختلافى است بله، انشاء كرده باشد محل خلاف است ديگر، هم انشائش محل خلاف است هم كه انسان اين را به قصد سلب ملكيت از خودش اين كار را كرده، آن هم اختلافى است آيا اين قصد فايده دارد شرع اين را اعتبار كرده اعتبار شرع هم با آن مطابق است يا نه.
س:؟ ج: عدم انتفاع دو جور است.
يك مرتبه با ابقاء همان چيز، در اعتبار خودش، عدم انتفاع يك مرتبه با حفظ امر اعتبارى براى خودش است مثل زن كه زنيّت را براى خودش حفظ كرده منتهى منتفع نمى‏شود از آن اما يك چيزى راجع به امر اعتبارى اصلاً اثباتاً و نفياً، ازالتاً و ابقاءاً در نظرش نيست، همين قدر قطع علاقه كرده آيا در اين مورد شرع آن را منقول مى‏داند از او يا نه، اين مورد بحث است.
ايشان خلاصه بعد از اين كه اين بحث را تحرير مى‏كنند بعد مختار خودشان را ذكر مى‏كنند بعد هم با بناء عقلاء ايشان ادعا مى‏خواهند بكنند كه سلب ملكيت‏
مى‏شود و بعد مى‏فرمايند اگر كسى اين بناء عقلاء را قبول نداشته باشد تشكيكى بكند بعضى به سيره متشرعه خواسته‏اند تمسك كنند و با سيره خواسته‏اند مطلب را اثبات كنند و جلوى استصحاب بقاء ملكيت كه مقتضاى استصحاب حالا اينها در شبهات حكميه چون جارى مى‏دانند اقتضى مى‏كند ملكيت باقى باشد به سه تا ادله بعضى‏هاى ديگر خواسته‏اند از راه‏هاى ديگر بگويند ما اعراض را موجب سلب ملكيت مى‏دانيم يكى راجع به سيره يكى راجع به الناس مسلطون على اموالهم يكى هم اخبار خاصه موجوده در مسئله ايشان همه آنها را جواب مى‏دهد و وجه را همان بناء عقلاء است كه ايشان خواسته‏اند بگويند.
اين را آقايان ملاحظه كنيد فردا بحث مى‏كنيم.

«والسلام»