بسم الله الرحمن الرحيم

خلاصه درس قبل و اين جلسه:

بحث در جلسات گذشته پيرامون مستثنيات حرمت نظر به اجنبى بود.
در جلسه گذشته يكى ديگر از مستثنيات كه جواز نظر به اجنبى در مقام تحمل شهادت است را بررسى كرديم و اشكالات مطرح شده در تقريرات مرحوم آشتيانى رحمه الله و مرحوم آقاى اراكى رحمه الله از درس مرحوم حاج شيخ رحمه الله را نقل و نقد نموديم و در ادامه به اين نتيجه رسيديم كه ميان وجوب تحمل شهادت از آيه شريفه «و لايأب الشهداء» و حرمت نظر به اجنبى تعارض وجود دارد نه تزاحم و در اين جلسه ابتدا ملاك تزاحم و تعارض بين ادله را مطرح و سپس خواهيم گفت كه آيا حكم شارع موارد عجز مكلف را شامل مى شود يا خير؟ و اگر شامل موارد عجز نمى شود آيا مى توان با اطلاق ماده و كشف از ملاك امر كنيم يا خير؟ و در اين باب كلام مرحوم فشاركى رحمه الله و مرحوم امام خمينى رحمه الله را نقل و نقد خواهيم كرد.

الف) تفاوت تعارض و تزاحم و ملاك ترجيح در آن:

1) صورت اول:

گاهى دو دليل با هم تكاذب دارند، يعنى هر كدام ديگرى را نفى مى كند، در اين صورت آن دليل را متعارض خوانند و براى ترجيح يكى بر ديگرى به اخبار علاجيه مراجعه مى شود.
در اخبار علاجيه مرجحات سندى و مرجحات ديگرى ذكر شده است كه مرجع حلّ تعارض است.

2) صورت دوم:

و گاهى دو دليل با هم تكاذب ندارند بلكه شخص مكلّف قدرت ندارد هر دو را انجام دهد.
در اين حالت دو دليل را متزاحم مى خوانند و مكلّف وظيفه دارد به تكليفى كه اهميت بيشترى دارد عمل كند.
در باب تزاحم ملاك ترجيح يك دليل بر ديگرى فقط اهميت آن است نه مرجحات سندى و دلالتى.
اما اين بحث باقى مى ماند كه چگونه دو دليل را متزاحم بدانيم و چگونه آنها را متعارض بخوانيم و ملاك تشخيص هر كدام چيست؟ اين بحث يك مسأله مهمّى است، هم در فقه و هم در اصول.
و در ابتداى آن يك مسأله مطرح مى شود كه آيا خطابات شارع شامل عاجز مى شود يا خير؟ نظر اول: خطابات شامل عاجز نمى شود ولى ما مى توانيم ملاك تكليف را از روى حكم قادرين تشخيص دهيم و اصطلاحاً به اطلاق ماده تمسك مى كنيم.
نظر دوم: خطابات مى تواند شامل عاجز و قادر باشد و از اطلاق هيئت، ملاك حكم را كشف مى كنيم.
نظر سوم: خطابات مى تواند شامل عاجز شود و راهى براى كشف ملاك حكم در مورد عاجزين نداريم.

ب) بررسى كلام مرحوم آقاى فشاركى و مرحوم امام خمينى (رضوان اللَّه عليهم)

1) نظر مرحوم آقاى سيد محمد فشاركى

رحمه الله به نظر ايشان خطابات نمى تواند شامل عاجز شود ولى مصلحتى كه در مكلّف به است و باعث شده است تا شارع خطاب به قادرين كرده آنها را مكلّف كند، همان مصلحت نيز در مكلّف به باقى است و نسبت به عاجز هم تفاوتى نمى كند.
پس با اطلاق مادّه امر، كشف مى كنيم كه مصلحت فعل درباره عاجز هم موجود است.
البته اگر حكم شارع از اوّل مقيد شده باشد كه هر كسى قدرت دارد مكلّف است و به تعبيرى در لسان دليل أخذ شده باشد كه قدرت شرط تكليف است، در اين حال نمى توانيم به اطلاق ماده تمسك كنيم و كشف ملاك كنيم.
دليل آن چنين است كه اراده تشريعيه مثل اراده تكوينيه است، همانطورى كه اگر انسان چيزى را بخواهد، اراده كرده به سوى آن حركت مى كند و آن را انجام مى دهد، و قدرت نداشتن او تأثيرى در مصلحت آن فعل ندارد، اگر از ديگران كارى را بخواهد به واسطه مصلحتى است كه در آن عمل موجود است و عجز مكلّف تأثيرى در مصلحت مكلّف به ندارد.

2) نظر مرحوم امام خمينى

رحمه الله به نظر ايشان خطابات هم شامل قادر و هم شامل عاجزين مى شود و در مورد عاجز اطلاق هيئت موجود است و با آن كشف ملاك مى كنيم.
دليل ايشان اين است كه تقييد حكم به قادرين و خروج عاجز از تكليف دو راه دارد، يا به حكم شارع است يا به حكم عقل.
به تعبير ما، همان طورى كه در بحث دليل انسداد بيان شده است كه دو نظريه وجود دارد: يكى اينكه عقل پس از اثبات مقدمات دليل انسداد كشف مى كند كه شارع ظن مطلق را حجّت دانسته است.
دوم اينكه عقل خودش حكم به حجّيت ظن مى كند و اصلاً شارع در اين زمينه حكمى ندارد.
از اولى تعبير به «كشف» و از دوّمى به «حكومت» تعبير مى شود.
در اينجا نيز اشارةً مى خواهد بفرمايد كه وقتى سخن از اين است كه عقل حكم مى كند كه حكم شارع مقيد به قادرين است، دو صورت دارد آيا عقل كشف مى كند كه شارع حكمش را مقيد كرده است به قادرين يا عقل خودش حكم شارع را مقيد به قادرين مى كند؟ ايشان هر دو فرض را باطل مى داند و سه اشكال به فرض اوّل و يك اشكال به فرض دوم وارد مى كند: اشكال اول: اگر حكم شارع مقيد باشد، به قدرت (در نظر شارع)، پس مكلّف اگر شك در قدرت كند مى تواند برائت جارى كند مثل تمام مواردى كه مكلّف شك در وجود شرط تكليف مى كند و برائت جارى مى كند.
در حالى كه كسى ملتزم به آن نمى شود و همه قبول دارند كه در هنگام شك در تكليف بايد احتياط كرد.
اشكال دوم: اگر حكم شارع مقيد به قدرت باشد، و ما دو حكم داشته باشيم يكى براى قادر و يكى براى عاجز، در اين حال مكلّف مى تواند خود را از تحت يك حكم خارج كرده و داخل در حكم ديگر كند.
مثلاً حكم نماز مسافر، قصر است و حكم نماز حاضر، تمام است و مكلّف مى تواند خود را از يك موضوع خارج و به موضوع ديگر داخل كند.
در حالى كه هيچ كس قبول نمى كند كه مكلّف بتواند خود را عاجز كند و از تحت تكليف خارج كند، و اين نشان مى دهد كه حكم شارع مقيد به قدرت نيست.
اشكال سوم: اگر ملاك تقييد حكم به قادر اين است كه در عاجز صحيح نيست او را مخاطب قرار داد و عاجز صلاحيت انبعاث ندارد، اين مسأله درباره جاهل هم وجود دارد كه جاهل نيز صلاحيت انبعاث ندارد، بنابر اين لازم است حكم شارع مقيد به عالمين باشد در حالى كه تقييد احكام به عالمين مورد قبول هيچ كس نيست.
اشكال چهارم: اشكال تقييد شرع به حكم عقل: در اين فرض ايشان بيان كرده است كه هر حاكمى حكم خود را دارد و قلمروى خود را دارد.
عقل مى تواند حكم عقل را مقيد كند ولى نمى تواند حكم شارع را مقيد به قادرين كند.
همان طور كه شرع نيز نمى تواند حكم عقل را مقيد كند.
پس طبق اين چهار اشكال به نظر ايشان حكم شارع نمى تواند مقيّد به قادرين باشد.
البته خطاب شخصى به عاجز صحيح نيست و نمى تواند شارع خطاب به يك شخص عاجز كند و كارى كه از او ساخته نيست بخواهد.
اما خطابات شرع، خطابات عام و قانونى است و هم شامل قادر و هم شامل عاجز مى شود و براى صحّت خطاب كافى است كه گروهى از مخاطبين قادر باشند و صلاحيت انبعاث داشته باشند، در اين صورت شارع به طور عمومى خطاب مى كند و از همه تكليف را مى خواهد و شخصى كه عاجز است معذور است و عقاب نمى شود.

3) پاسخ استاد مدّظلّه به ادله مرحوم امام خمينى

رحمه الله نقضهايى كه ايشان مطرح كرده اند مورد قبول نيست: پاسخ اشكال اول: اينكه فرمودند اگر قدرت شرط تكليف باشد بايد در فرض شك در قدرت، برائت جارى كنيم مربوط به زمانى است كه ما كشف ملاك نكنيم.
اما اگر ما به هر روشى كشف كرديم كه ملاك شارع در فرض قدرت و عجز ما موجود است، در آن حال به دليل احراز ملاك بايد احتياط كنيم.
و احراز ملاك حكم به چند روش ممكن است.
يكى آنچه مرحوم فشاركى فرمودند (و ما نمى پذيريم) كه از راه اطلاق ماده مى فهميم كه حكم در صورت عجز مكلف نيز داراى ملاك است.
دوم مطلبى است كه معمولاً وجود دارد و آن تناسب حكم و موضوع است كه در موارد بسيارى ما از اين راه پى مى بريم كه حكم ملاك خود را دارد.
عرف در موارد متعدّدى از اين طريق كشف ملاك مى كند و در اين صورت برائت از تكليف جايز نيست بلكه بايد احتياط كرد.
البته در موارد نادرى در بحث عبادات (مثلاً) اگر نتوانيم كشف ملاك كنيم، برائت جارى مى كنيم، و در هر حال مسأله جريان احتياط وابسته به اين نيست كه ما از راه خطاب ملاك را كشف كنيم و خطاب را عام بدانيم.
پاسخ اشكال دوم: اينكه شخص مكلف بعد از قدرت نمى تواند خود را عاجز كند و تحت موضوع عاجز قرار گيرد به اين دليل نيست كه قدرت شرط تكليف نيست بلكه به اين وجه است كه قدرتى كه شرط توجه خطاب به مكلّف است حصول قدرت از حين خطاب تا حين عمل است.
هرگاه شخصى از حين خطاب تا حين عمل قادر شود و بتواند به تكليف عمل كند، خطاب به او متوجه مى شود و ديگر عجز بعدى عقاب را رفع نمى كند.
زيرا خودش را عاجز كرده است.
مثل كسى است كه اول قدرت دارد خود را از بلندى پرتاب نكند و خطاب متوجه اوست كه جان خود را حفظ كند ولى پس از آنكه خود را پرتاب كرد ديگر خطاب متوجه او نيست ولى چنين شخصى طبق خطاب اول معاقب است و نبايد خود را عاجز كند.
به علاوه، همين مسأله درباره خطابات جزيى هم جارى است.
ايشان كه در خطاب جزيى قائل هستند كه خطاب متوجه عاجز نيست و شرط صحت خطاب به يك فرد اين است كه قادر باشد.
آيا پس از آنكه خطاب متوجه او شد و بين خطاب و وقت عمل قدرت داشت كه به تكليف عمل كند مى تواند خود را عاجز كند و از تحت تكليف خارج كند؟ ايشان هم ملتزم به آن نمى شود زيرا خطاب وقتى متوجه شخص شود ديگر نبايد خود را عاجز كند.
زيرا مى داند كه ملاك خطاب از بين مى رود.
اما درباره مسافر و حاضر اصلاً ملاك محرز نيست كه نماز تمام ملاك دارد يا نماز قصر بلكه در هر فرض همان تكليف ملاك دارد.
پس مكلّف مى تواند خود را از يك موضوع به موضوع ديگر منتقل كند.

« والسلام »

1-عدم نقض ملازمة بين جواز مراجعه به طبيب غير مماثل و جواز معالجة طبيب غير مماثل را با عدم ملازمة بين جواز بر اکراه شونده و جواز کرده کننده يا ديگري توضيح دهيد.

ج- همانطور که شارع براي رفع فشار روحي از بيمار از جعل قانون منع مراجعه به طبيب غير مماثل صرف نظر مي کند، با ملاحظه بيشتر بودن مصلحت آزاد بودن پزشک در معالجة مريض از مفسدة نظر به نامحرم، از جعل عدم جواز معالجة طبيب غير مماثل صرف نظر مي کند، پس در اين مقام، تحريم بر طبيب غير مماثل با هدف شارع مقدس بر عدم اعمال فشار بر اشخاص و کسر و انکسار مصالح منافات دارد، اما در مسئله اکراه به کشف رأس مثلاً ، جعل تحريم بر غير اکراه شونده، با اين هدف شارع مقدسي منافات ندارد، بنابراين عدم ملازمة مسئله اکراه با ناقض ملازمة در مسئله معالجة طبيب غير مماثل نمي باشد.

2-مفاد «ان شائت» در روايت ابي حمزه ثمالي را بررسي کنيد.

ج- اين تعبير در روايت به اين معنا نيست که مورد روايت به صورت حرج و مشقت فوق طاقت منحصر است و در صورتي که هلاکت و ضرر شديد هم نباشد که مراجعه لازم و ضروري شود، مراجعه به پزشک غير مماثل جايز باشد، بلکه اين تعبير حاکي از مختار بودن زن در مراجعة به پزشک مرد است، و اين اختيار با فرض ضروري بودن مراجعه به طبيب مرد هم سازگار است و مراد اين است که زن در هنگام ضرورت، در صورتي که ببينند که پزشک مرد ارفق است، اگر خواست مي تواند به پزشک مرد مراجعه کند، و پزشک معالج هم به شرطي که زن راضي به اين معالجه باشد مي تواند زن را معالجه کند و از نظر نگاه و لمس به هنگام معالجه، محذوري وجود ندارد. والسلام