5/7/1377يكشنبه درس شماره (8)سال اول
كتاب النكاح
خلاصه جلسات قبل و اين جلسه :
بحث در مسأله اعراض بوده كه آيا شى ء اعراض شده از ملك مالك بيرون مى رود
يا خير ؟ در جلسه قبل كلام مرحوم ايروانى را در تحرير محل نزاع نقل و بررسى كرديم، در اين جلسه ادامه كلام ايشان را در استدلال به بناء عقلاء به سلب مالكيت از شى ء اعراض شده نقل مى كنيم، و انتقادات ايشان را از ساير وجوهى كه براين مطلب اقامه شده خواهيم آورد و سپس با ايراد برخى اشكالات بر نحوه استدلال ايشان اصل بناء عقلاء را در اين مسأله (باتوضيحى در مورد نحوه آن) مى پذيريم، و كلام مرحوم آقاى خوئى را در انكار بناء عقلاء را نقل و نقد خواهيم كرد.
الف ) ادامه نقل كلام مرحوم ايروانى در بحث اعراض
1 ) استدلال به بناء عقلاء: ايشان مى فرمايند: بناء عقلاء براين امر قائم است كه اعراض را سبب خروج مال از ملكيت مالك مى دانند، و چون شرع مقدس در مفهوم مال تصرفى نكرده بلكه تنها احكامى بر روى مال بار كرده است، وقتى عقلاء شى ء اعراض شده را مال مالك اوّلى نمى دانند، بنابراين احكامى كه شرعاً برمال بار شده در اين مورد مترتب نمى شود.
ايشان در ادامه مى گويند: البته اگر ما شك كنيم كه عقلاء شى ء اعراض شده را در ملكيت مالك باقى مى دانند يا نه، به مقتضاى استصحاب بقاء ملكيت بايد حكم به عدم
ملكيت بكنيم مگر دليلى در مقابل استصحاب اقامه شود، البته ما چون بناءِ عقلاء را بر خروج از ملكيت مى دانيم مجالى براى استصحاب نيست، ولى اگر در بناءِ عقلاء شك كنيم آيا دليلى در مقابل استصحاب وجود دارد يا خير؟ 2 ) سه وجه ديگر بر خروج شى ء اعراض شده از ملك مالك: مرحوم ايروانى سه وجه ديگر در اينجا ذكر مى كنند: وجه اوّل: سيره متشرعه، در توضيح اين سيره مى گويند كه اگر ميت براى ثلث مال خود مصارفى تعيين كرده باشد، يا كسى را براى صغار خود قيّم قرار داده باشد هيچ گاه
وصى يا قيم صغار خود را موظف نمى داند كه پوست گردو، پوست بادام، و ساير چيزهايى را كه دور ريخته شده جمع آورى كند و آن را در ثلث مصرف كند يا براى صغار محفوظ نمايد، اين سيره كاشف از آن است كه با اعراض سلب مالكيت از مالك مى گردد.
وجه دوّم : اطلاق «الناس مسلطون على اموالهم» اقتضاء مى كند كه مالك بتواند با اعراض، مال تحت اختيار خود را از ملكيت خويش خارج سازد، و اگر مالك چنين اختيارى نداشته باشد بايد سلطنت وى محدود شده باشد و اطلاق «الناس مسلطون» تقييد شده باشد، و چون دليلى بر چنين تقييدى در دست نيست به مقتضاى اصالة
الاطلاق حكم مى كنيم كه مالك چنين حقى را داراست.
وجه سوّم : روايات متعدد در مسأله وجود دارد همچون روايت سكونى كه از آن برمى آيد كه اگر كشتى غرق شود و مالك مال خود را ترك كند و غواص آن را بيرون آورد مالك مى گردد.
ابن ادريس به اين روايت و مانند آن بر خروج مال اعراض شده از ملكيت مالك تمسك جسته است.
3 ) پاسخ مرحوم ايروانى از وجه اول : ايشان از وجه اول چنين پاسخ مى دهند كه:
اولاً : ممكن است موظف ندانستن وصى يا قيم صغار از اين جهت باشد كه وصيت از اين گونه اموال اعراض شده انصراف دارد، يا قيمومت صغار اين اموال را شامل نمى شود ،پس ادله ملكيت مالك در اين موارد محدود نمى باشد، بلكه ادله ايصاء و قيمومت محدود است، چون اين امور از مورد وصيت و قيمومت خارج است .
ثانيا : ممكن است ادله حرمت در مال غير در اين گونه موارد بوسيله سيره متشرعه تخصيص خورده باشد، چون حرمت تصرف لازمه عقلى ملكيت نيست تا تخصيص آن معقول نباشد.
حال ما نكته اى در اين اشكال عرض مى كنيم كه از سيره قطعى عقلاء و متشرعه برمى آيد كه انتفاع از ملك غير بدون تصرف بدون اجازه مالك جايز است، مثلاً استفاده از سايه ديوار ديگرى، يا روشنايى منزل او يا مناظر زيباى باغ و بوستان بدون اجازه مالك جايز است، بنابر اين سيره عقلايى حكم نمى كند كه هر گونه امر مربوط به مال در اختيار مالك باشد، پس همچنان كه انتفاع از ملك ديگرى بدون اجازه او جايز است، ممكن است پاره اى از تصرفات هم جايز باشد.
(1) حال به ادامه پاسخ ايشان مى پردازيم.
ثالثاً : اصلاً ممكن است بگوييم ادله حرمت تصرف در ملك غير تخصّصاً اين مورد را نمى گيرد، و ذاتاً از اين گونه موارد انصراف داشته باشد.
ايشان در ادامه مى گويد: اگر كسى ادعا كند كه ادله حرمت غصب و ظلم عدوان از اين گونه تصرّفات انصراف دارد ادعايى قوى خواهد بود .
4 ) پاسخ مرحوم ايروانى از وجه دوّم : ايشان مى فرمايد : از روايت «الناس مسلطون على اموالهم» تنها تسلّط بر مال - به حمل شايع - استفاده مى شود، ولى تسلط بر عنوان مال، و اين كه شخص بتواند عنوان مال را از شى ء خارجى ازاله كند، از اين روايت برنمى آيد.
اگر گفتند شاه بر رعاياى خود سلطه دارد، از اين برمى آيد كه با حفظ رعيت بودن رعايا بر آنان سلطه دارد و هر دستورى بدهد بايد اجرا گردد، ولى ديگر از آن فهميده نمى شود كه مى تواند رعايا را از رعيت بودن خارج كند، پس با حفظ عنوان بر معنون سلطه دارد نه بر خود عنوان.
ايشان سپس اين نكته را مى افزايد كه خداوند از هر جهت سلطنت دارد و هيچ نوع محدوديتى در آن راه ندارد، ولى آيا كسى مى تواند بگويد مقتضاى عموم سلطنت آن است كه خداوند بتواند سلطنت خويش را از بين ببرد؟ آيا عدم تسلط خداوند بر اذهاب سلطه، قصورى در سلطنت الهى به شمار مى آيد؟ بى شك چنين نيست، پس با «الناس مسلطون على اموالهم» نمى توان اثبات كرد كه مالك با اعراض مى تواند مال را از سلطه خويش خارج سازد.
سپس ايشان به روايات خاصه مى پردازد كه مستقلاً آنها را بحث خواهيم كرد.
ب ) بررسى كلام مرحوم آقاى ايروانى - قدس سره - توسط استاد - مد ظله - :
1 ) بررسى تقريب استدلال ايشان به بناء عقلاء : ايشان در استدلال خود اين نكته را آورده اند كه شارع در مفهوم مال تصرف نكرده، و در اينجا حقيقت شرعيه در كار نيست، اين كلام كاملاً صحيح است، ولى از آن نتيجه گرفته اند كه تنها احكامى بر مال بار كرده اند، كه اين استنتاج نادرست است، البته شارع در مفهوم مال تصرف نكرده، ولى آيا در مصداقهاى آن نيز تصرف نكرده است، آيا هر چيزى كه در اعتبار عقلاء مال بشمار مى رود همگى در اعتبار شرع هم مصداق مال مى باشد؟ بى ترديد مسأله چنين نيست، پس بنابراين نمى توان از اينكه عقلاء، مال اعراض شده را از آن مالك نمى دانند، مستقيماً نتيجه گرفت كه احكام شرعى كه بر مال مترتب شده بر مال اعراض شده مترتب نمى گردد، بلكه بايد يك مقدمه ديگر ضميمه كرد كه چون عقلاء مال اعراض شده را از ملك مالك خارج مى دانند، اگر شارع در اينجا اعتبار خاصى براى مال داشته باشد، بايد بيان كند و اگر بيان نموده باشد در اين گونه امور عام البلوى حتماً به ما مى رسيد، در حالى كه از اين مطلب در آيات و روايات عين و اثرى يافت نمى شود.
بنابراين روشن مى گردد كه در اينجا شارع همان مال عقلايى را مال شرعى هم مى داند، در نتيجه احكام شرعى ملكيت بر مال اعراض شده كه عقلاء آن را مال نمى دانند و با دليل امضاء شرع هم آن را مال نمى دانند بار نخواهد شد.
2 ) اشكال و پاسخ آن : در اينجا ممكن است كسى بگويد كه اگر شارع در مفهوم مال تصرف نكرده باشد چگونه مى تواند در مصاديق آن تصرف كند، چون انطباق مفهوم بر مصاديق آن قهرى است پس ديگرى نمى تواند در مصاديق آن تصرف كرده باشد.
در پاسخ مى گوييم مال به معناى آنچه قاهريت مالك بر آن فرض شده باشد و اين مفهوم مفهومى است نسبى و به اختلاف فرض كنندگان مختلف شود، اگر اعتبار شرعى با اعتبار عقلايى - بطور عام - يا اعتبار گروهى از عقلاء يا اعتبار شخص متكلم مختلف باشد، اين امر به معناى تعدد وضع مفهوم مال نيست، و دليل آن نيست كه شارع براى خود اصطلاحى جعل كرده است غير از اصطلاحى كه در ميان مردم عادى بكار مى رود.
نظير كلمه مال كلمه پول مى باشد، هر كشور براى خود پول خاصى دارد ولى آيا مختلف بودن پول كشورهاى مختلف به معناى تعدّد اصطلاح پول است؟ بى شك چنين نيست، بلكه پول يك مفهوم نسبى است كه به اعتبارات مختلف، مختلف مى گردد و مى تواند آنچه در يك كشور پول تلقى مى گردد در كشور ديگر پول نباشد و فاقد اعتبار باشد.
در مفهوم مال هم همچون مفهوم پول تعدد اصطلاح نيست، بلكه نسبى بودن مفهوم سبب مى گردد كه مصداق آن در نزد شرع بتواند با مصداق آن در نزد عقلاء اختلاف داشته باشد (2) 3 ) ادامه بررسى تقريب مرحوم ايروانى : گفتيم كه هر چند مال مفهومى است نسبى و مى تواند در اعتبار عقلاء و در اعتبار شرع مختلف باشد، ولى در مسأله مورد بحث با توجه به عدم ردع شارع، وحدت اعتبار شرعى با اعتبار عقلايى اثبات مى گردد.
البته در برخى از آيات كه احكامى بر موضوعات بار نموده مى توان گفت كه موضوع همان شى ء عرفى است، در نتيجه ترتب احكام نياز به اثبات مقدمه خارجى (= وحدت اعتبار شرعى و اعتبار عقلايى) نخواهد داشت.
به طور مثال در آيه شريفه: «ذلك بانهم قالوا انّما البيع مثل الربا، و احل اللّه البيع و حرّم الربا» [ البقرة/275 ] ، كسانى كه جمله «انّما البيع مثل الربا» را به كار برده اند، مراد از بيع و ربا را همان بيع و رباى عرفى دانسته اند، آيه شريفه اين كلام را تخطئه كرده و فرموده است: احل اللّه البيع و حرّم الربا، در اينجا نمى توان بيع و ربا در اين قسمت آيه با بيع و ربا در صدر آيه به دو اعتبار مختلف باشد، بلكه خود اين آيه مستقيماً ناظر به امضاء اعتبار عقلايى نسبت به بيع و عدم امضاء آن نسبت به ربا است، يعنى در اين آيه خداوند مى فرمايد: اعتبار شرعى در باب بيع همان اعتبار عقلاى است، ولى در باب ربا چنين نيست.
پس از آيه استفاه مى شود كه بيع عقلايى در شرع مورد امضاء واقع شده، پس براى ترتب احكام بيع براى بيع عقلايى لازم نيست وحدت اعتبار شرع و عقلاء در مورد بيع، از خارج اثبات شود.
حال در اينجا بايد اصل بناى عقلايى را كه مرحوم ايروانى مدعى شده اند بررسى كنيم، مرحوم آقاى خويى در اينجا بر خلاف ايشان بناء عقلاء به خروج مال اعراض شده را از ملك مالك اعراض كننده انكار مى كنند.
بنابراين قبل از بررسى ادامه كلام مرحوم ايروانى به بررسى كلام مرحوم آقاى خوئى مى پردازيم.
ج ) نقل و بررسى كلام مرحوم آقاى خوئى در بحث اعراض :
1 ) نقل كلام مرحوم آقاى خوئى -قدس سره - : ايشان در بحث اجاره در اين مورد بحث كرده و فرموده اند كه با دقت در بناء عقلاء درمى يابيم كه در موارد اعراض، تنها اباحه تصرف كه جزء مداليل التزامى اعراض از ملك است براى كسى كه مال اعراض شده را برمى دارد ثابت مى شود، نه ملكيت.
شاهد بر عدم ملكيت آن است كه اگر مالك قبل از تصرف گيرنده پشيمان شد، و بخواهد مال خود را مطالبه كند، عقلاء براى او حق قائل مى شوند و ديگر گيرنده نمى تواند با او معارضه كند، و اين كاشف قطعى است كه گيرنده مالك نشده است و تنها اباحه تصرف ثابت است.
البته اگر گيرنده در مال تصرفى نمود مثلاً پارچه را پاره كرد يا با چوب ميز ساخت، بلكه اگر مال را به مكان دوردستى منتقل ساخت اين اباحه، لازم مى گردد و ديگر مالك نمى تواند رجوع كند.
آرى اگر گيرنده بخواهد تصرفى كه متوقف بر ملك باشد همچون بيع انجام دهد قبل از بيع آناًما مالك اين مال مى شود تا مال از ملك او خارج شود و همين امر هم از توابع اباحه مطلق است كه مدلول التزامى اعراض مى باشد، چون وقتى تصرف متوقف بر ملك هم مباح مى باشد ناچار بايد با عنايت به «لابيع الاّ فى ملك» ملكيتى براى گيرنده قبل از انتقال حاصل گردد تامعوّض از ملك او خارج گردد.
2 ) بررسى كلام مرحوم آقاى خوئى توسط استاد - مدظله - : پيشتر از مرحوم ايروانى نقل كرديم كه گاه قصد مالك از اعراض، تمليك كلى به هر كس كه مال را بردارد مى باشد كه در اين صورت اعراض به منزله ايجاب تمليك و برداشتن آخذ به منزله قبول مى باشد، در اين مورد كه از بحث اعراض خارج است گيرنده مالك شى ء اعراض شده مى گردد ولى در اين صورت نيز عقلاء براى مالك حق رجوع قائل هستند، زيرا اين كار به منزله هبه غير معوّضه است كه هر چند موهوب له، مالك مى گردد ولى ملكيت وى جايز بوده و با تصرّف لازم مى گردد.
ما مى توانيم در باب اعراض هم همين مطلب را بگوييم كه گيرنده مالك مى گردد ولى چون ملكيت وى جائز است مالك حق رجوع دارد.
خلاصه از جواز رجوع مالك، نمى توان كشف كرد كه اصلاً ملكيت حاصل نشده است چون جواز رجوع مالك لازم اعم عدم حصول ملكيت است، و با ملكيت جائزه هم سازگار است.
بنظر مى رسد كه عقلاء در موارد اعراض، شخص گيرنده را مالك اين مال مى دانند اگر مثلاً كسى چوبى را در بيابان رها كرد و ديگرى آن را برداشت او را مالك مى دانند، نه اين كه بگويند وى در ملك ديگر تصرف مى كند.
بنابراين در اين مورد حق با مرحوم ايروانى است.
ولى نكته اى كه قابل توجه است آن است كه ما از بناء عقلاء تنها جواز تملك ديگران را استفاده مى كنيم نه خروج از مالك مالك اوّل، به نظر مى رسد كه اگر قبل از آن كه كسى مال اعراض شده را بردارد مالك پشيمان شد، ملكيت او را باقى مى دانند نه اين كه ملكيت جديد و حادث براى او قائل شوند.
3 ) تحقيق گسترده تر در مسأله اعراض(3) : از بناء عقلاء دو مطلب مسلم استفاده مى شود: مطلب اوّل : قبل از اينكه كسى مال اعراض شده را بردارد اگر مالك رجوع كند، اين مال از آن او است به همان ملكيت سابق نه به ملكيت جديد و حادث.
مطلب دوّم : پس از برداشتن مال هم تا قبل از تصرف اگر مالك رجوع كند، اين مال را مالك خواهد بود.
مطلب اوّل مسلم را به چند گونه مى توان توجيه كرد، گونه اول : اعراض باعث خروج از ملك مالك نمى باشد، گونه دوم : اعراض باعث خروج از ملك مالك مى باشد ولى به نحو شرط متأخر مشروط است بدان كه مالك قبل از اين كه كسى آن را بردارد دوباره بدان رجوع نكند، گونه سوم : اعراض باعث خروج از ملك مى باشد ولى به نحو مراعى و متزلزل كه اگر مالك رجوع نكرد لازم مى گردد و اگر رجوع كرد بر ملك مالك باقى مى ماند.
مطلب دوم مسلم را نيز به سه گونه بالا مى توان توجيه كرد علاوه بر آن دو گونه ديگر هم در اينجا تصوير مى شود: گونه چهارم : هرچند اعراض سبب خروج از ملك نيست، ولى جواز تملك براى آخذ ثابت مى گردد، البته به نحو شرط متأخر كه مالك رجوع نكند.
گونه پنجم : مانند صورت قبل، با اين فرق كه در اينجا آخذ را مالك مى دانيم ولى به نحو ملك جايز و متزلزل كه با تصرف لازم مى گردد و اگر قبل از تصرف مالك اولى از اعراض خود پشيمان شد مى تواند ملك خود را پس بگيرد.
با عنايت به تمام صورتهاى احتمالى مسأله معلوم مى گردد كه جواز رجوع مالك به هيچ وجه دليل بر عدم خروج مال اعراض شده از ملك مالك يا عدم دخول آن در ملك گيرنده نيست، بلكه با دقت در بناى عقلاء معلوم مى گردد كه آنها آخذ را مالك شى ء اعراض شده مى دانند، حال يا به نحو شرط متأخر عدم رجوع مالك اول قبل از تصرف، يا به نحو ملكيت جائز.
4 ) اشكال ديگر استاد - مد ظّله - به كلام مرحوم آقاى خوئى - مد ظلّه - : آقاى خوئى اباحه جميع تصرفات را مدلول التزامى اعراض مى دانند كه اين مطلب صحيحى نيست، آنچه مالك بدان نظر دارد سلب ملكيت از سوى خود است، امّا اگر بداند كه شارع ملكيت را از وى سلب نكرده، آيا باز هم به اباحه تصرفات - حتى در اين فرض - رضايت دارد؟ پاسخ اين سؤال هميشه مثبت نيست، بلكه ممكن است بر فرض مالك بودن نسبت به اين شى ء، اباحه تصرفات ننموده باشد، مثلاً اگر شخصى مالك نصاب زكات باشد، براى اين كه به مالش زكات تعلّق نگيرد قسمتى از نصاب را پيش از تعلق از مال خود با اعراض خارج مى سازد و چه بسا بعد از گذشت سال هم بخواهد دوباره اين شى ء اعراض شده را تملك كند، در اين صورت اگر بداند كه شارع اين شى ء را از ملك او خارج نساخته، ممكن است راضى نباشد كه ديگرى در آن تصرف كند، اباحه اى كه در صورت اعراض وجود دارد بر فرض بقاء مالكيت خود نيست.
علماء شبيه همين كلام را در بحث مقبوض به عقد فاسد گفته اند.
اگر رضايت بايع به تصرف مشترى در مبيع بر پايه صحّت عقد نباشد، بر فرض عدم صحت هم به تصرف ولى راضى باشد، در اين صورت يد مشترى نسبت به مبيع يد ضمانى نخواهد بود.
ولى اگر رضايت بايع مطلق نباشد و تنها بر فرض صحت عقد باشد يد مشترى يد ضمانى نخواهد بود.
نظير همين تفصيل را بايد در بحث ما نيز مطرح كرد كه آيا رضايت اعراض كننده به تصرف افراد در شى ء اعراض شده مبنى بر سلب ملكيت از وى در اثر اعراض است يا مطلقاً رضايت دارد؟ پس به طور كلى نمى توان كلام آقاى خوئى را پذيرفت.
(4) منابع اصلى بحث : 1- رساله جمان السلك فى الاعراض عن الملك از مرحوم ايروانى، چاپ شده در آخر بحث بيع حاشيه مكاسب 2- مستند العروة الوثقى، كتاب الاجارة، فصل آخر.
« والسلام » 1) - استاد - مد ظله - اشاره فرمودند كه مرحوم آيةالله والد قدّس سره رساله اى تأليف كرده اند با نام: ايضاح الاحوال فى احكام الحالات الطاريه على الاموال، كه متأسفانه نسخه اول مبسوط آن از دست رفت و نسخه ثانويه بصورت مختصر نگاشته گرديد، در اين كتاب درباره 22 حالت بحث شده كه بدون اجازه مالك مى توان در ملك او تصرف نمود، پس مانعى ندارد كه ادله حرمت تصرف در ملك غير در جايى تخصيص بخورد.
2) -(توضيح بيشتر كلام استاد - مد ظله -: در اينجا دانستن چند نكته مفيد است: نكته اول: غالب مفاهيم حقيقى مطلق مى باشند و در موارد استعمال مختلف، كاربرد گوناگون ندارند، ولى برخى ديگر نسبى مى باشند، به تناسب حكم و موضوع در موارد مختلف، مختلف مى گردند، مفهوم ثقه از اين نوع است، ثقه به معناى قابل اعتماد مى باشد، اين مفهوم در موارد مختلف به تناسب مورد كاربرد خاصى مى يابد، مثلاً اگر بگوييم فلان پزشك ثقه است، يعنى در امر پزشكى خود مورد اعتماد است و در تشخيص بيمارى و درمان آن مى توان به وى تكيه كرد، ولى اگر بگوييم فلان قصّاب ثقه است، ديگر وثاقت در امور پزشكى مطرح نيست بلكه وثاقت در امور مربوط به فروش گوشت مطرح است، يعنى گوشت مناسب به انسان مى دهد و در اين مورد خيانت نمى كند، مثلاً گوشت گاو را به عنوان گوشت گوسفند قالب نمى كند. نكته دوم: پاره اى از مفاهيم، از اعتبار معتبرين انتزاع مى شود مفهوم «مفروض الاسديه » از اين گونه مفاهيم است كه قوام آن به فرض فرض كننده وابسته است، احكام تكليفى همچون وجوب و حرمت و احكام وضعى همچون ملكيت، ماليت و اوصافى كه از آنها مشتق مى شود همچون واجب، حرام، ملك، مال همگى از اعتبار سرچشمه مى گيرد، و چون اعتبار به تعدّد معتبرين متعدد مى گردد لاجرم اين مفاهيم، مفاهيم نسبى بوده و با اختلاف اعتبار، اختلاف پيدا مى كنند. نكته سوم: مفاهيم نسبى (خواه از مفاهيم حقيقى باشند كه در نكته اول گفته شد يا از مفاهيم اعتبارى كه در نكته دوم گذشت) در موارد مختلف كاربردهاى گوناگون دارند، ولى اين به معناى تعدد وضع و اصطلاح براى اين مفاهيم نيست، بلكه يا مفهوم باوضع واحد (به نحو وضع عام، موضوع له خاص) براى تمام افرادى كه مفهوم نسبى بر آنها صادق است وضع شده، در نتيجه تشهيص فردى كه مفهوم، در آن استعمال مى گردد، نياز به قرينه معينه خواهد داشت، و يا مفهوم براى آنچه تناسب حكم و موضوع به فرديت آن حكم مى كند وضع شده است، در نتيجه مصداق مال -مثلاً در عبارات شرعى چيزى است كه شارع آن را مال مى داند، و آنچه شارع آن را مال نمى داند در اين استعمال مصداق مفهوم مال نخواهد بود، و اگر لفظ مال در آن بكار رود مجاز خواهد بود. در هر دو حال مفهوم مال به گونه اى است كه مال شرعى غير از مال عقلايى است، ولى اين امر به تعدد وضع نمى انجامد، بلكه با وضع واحد (به يكى از دو گونه گذشته) مى توان لفظ مال را به نحو حقيقت هم در مال شرعى (در لسان شارع) و هم در مال عقلايى (در لسان عقلاء) استعمال كرد.
3) -استاد - مد ظله - اين تحقيق را در بحث اجاره ارائه فرموده اند.
4) - در ادامه بيانات استاد - مد ظلّه - تذكر چند مطلب مفيد است : مطلب اوّل: مرحوم آقاى خوئى (و بسيارى از علماء) از اباحه جميع تصرفات، اباحه تصرفات متوقف بر ملك را نيز استفاده كرده با التزام به ملكيت آناً ما قبل از تحقق نقل و انتقال معامله را تصحيح مى كنند. ولى استاد - مد ظلّه - اشاره كردند كه با وجه ديگرى كه بسيار عرفى تر و معقول تر از اين وجه است مى توان معامله را صحيح دانست، ما از اباحه مطلق، جواز تملّك را هم استفاده مى كنيم، در نتيجه انسان (ولو به قصد اجمالى) قبل از بيع قصد تملك مبيع نموده، و با اين قصد مالك آن شده در نتيجه معامله صحيح بوده و عوض را مالك خواهد شد، تملك از تصرفات متوقف بر عدم ملك است، چون ملك كه دوباره قابل تملك نيست. اين وجه از التزام به ملكيت آناً ما كه بسيار غير عقلايى است كاملاً عرفى تر است. البته استاد - مد ظلّه - اصل اين مبنا را كه در معاملات حتماً بايد عوض به ملك كسى كه معوّض از ملك او خارج شده داخل شود را ناتمام مى دانند و هيچ مانعى نمى بينند كه مثلاً پدر با پول خود پيراهنى براى فرزند خود بخرد، در اين صورت پول از جيب پدر خارج شده و نيز پيراهن بملك فرزند درمى آيد و هيچ محذور عقلايى در كار نيست بنابر اين مبنا هم توجيه صحت معاملات بر فرض اباحه مالك آسان است، چه از اطلاق اباحه استفاده مى كنيم كه آخذ مى تواند با مال اعراض شده كه هنوز ملك اعراض كننده است براى خود چيزى بخرد به گونه اى كه معوض از ملك مالك اصلى خارج مى شود و عوض به ملك آخذ وارد مى شود. مطلب دوّم: مرحوم آقاى خوئى در صورت تصرّف آخذ در مال اعراض شده كه متوقف بر ملك نباشد قائل به لزوم اباحه مى شوند. ظاهراً مراد از لزوم اباحه اين است كه پس از مرگ اعراض كننده هم چنين اباحه اى وجود دارد، و ورثه مالك نمى توانند از آن رجوع كنند. چنانچه بناء عقلاء نيز بر آن قائم است، در اين صورت ديگر اعتبار ملكيت مالك اول هيچ اثرى ندارد و لغو مى باشد. خلاصه از اين كه در صورت تصرّف ديگر عقلاء تمام تصرفات را براى آخذ ثابت دانسته و مالك هم حق جلوگيرى ندارد كشف مى شود كه باتصرّف هم، شى ء اعراض شده ملك مستقر آخذ خواهد شد - چنانچه در كلام استاد - مد ظلّه - آمده است - نه اين كه هنوز بر صفت اباحه خواهد بود.
