خلاصه درس قبل و اين جلسه:

در جلسه گذشته به مناسبت بحث درباره مسأله 33 اشكال مرحوم آقاى خوئى(ره) به كلام مرحوم علامه و محقق كركى(ره) در باره اجماع نسبت به حرمت وطى امه كافر غير كتابى مطرح و پاسخ داده شد.
در اين جلسه اين اشكال به گونه اى
ديگر تحليل و پاسخ داده مى شود.
سپس به اين بحث خواهيم پرداخت كه آيا دليل بر حرمت نظر به امه مزبور وجود دارد يا نه؟ آنگاه به بحث در باره حرمت نظر به امه مزوّجه و دلايل اقامه شده براى آن و اقوال مربوطه خواهيم پرداخت.

الف ) بحثى در باره اشكال مرحوم آقاى خوئى(ره) به اجماع مورد ادعاى مرحوم علامه(قدس سره):

1)تحليل اشكال مرحوم آقاى خوئى (ره)

ما در جلسه قبل اشكال ايشان را به اجماع ادعا شده در كلام مرحوم علامه در قواعد در باره عدم جواز وطى امه كافر غير كتابى بدين صورت تقرير نموديم كه اجماع مزبور، از آن رو كه بسيارى از اصحاب قائل بدان نيستند و حتى برخى مانند صاحب حدائق(ره) و صاحب وسائل (ره) قائل به جواز مى باشند، مخدوش و نامقبول است و سپس به ايشان پاسخ داديم و اشكال كرديم كه نظر فقهى اين دو فقيه متأخر چگونه مى تواند به اجماع مدعاى مرحوم علامه خدشه وارد سازد.
ولى ظاهراً اشكال مرحوم آقاى خوئى(ره) با اين تقرير درست نباشد، بلكه نظر ايشان
اين است كه با توجه به اين كه اين مسأله را بسيارى از اصحاب عنوان نكرده اند⁽¹⁾ (ظاهراً مراد از اصحاب، فقهاى پيش از علامه(ره) مى باشد)، چطور مى توان دعواى اجماع نمود و چنين ادعايى را نمى توان پذيرفت.
همچنين نقل فتواى مرحوم صاحب حدائق و مرحوم صاحب وسائل به منظور مناقشه در اجماع مزبور نيست، بلكه ظاهراً مراد ايشان اثبات اين نكته بوده كه برخى از فقهايى كه متعرّض اين مسأله شده اند، قائل به جواز بوده اند و قول به جواز در ميان فقها مؤيّد دارد و آن
چنان مستبعد نيست.
بنابر اين نمى توان در پاسخ به اشكال ايشان اين مطلب را مطرح كرد كه فتواى فقهاى قرون متأخر چه خدشه اى به اجماع مدعاى مرحوم علامه در چندين قرن پيش مى زند.

2 )پاسخ استاد - مد ظله - به اشكال مرحوم آقاى خوئى(ره):

ولى اين اشكال هم قابل قبول نيست و مى توان پاسخ داد كه معاريف فقها از جمله شيخ مفيد(ره)، شيخ طوسى(ره)، سيد مرتضى(ره)، ابن ادريس(ره)،
ابوالصلاح حلبى(ره)، ابن برّاج(ره)، محقق(ره)، ابن حمزه(ره)، يحيى بن سعيد(ره)، شهيد اول(ره)، صاحب المدارك(ره) در نهاية المرام، فخر المحقّقين(ره) و .
نيز (علاوه بر علامه و محقق ثانى ره) مسأله را مطرح كرده و قائل به اجماع شده اند.
پس با اين همه ادعاى اجماع، بر فرض كه معدودى از فقها متعرّض مسأله نشده باشند، نمى توان گفت كه اجماعى در كار نيست.
مخالفت ابن جنيد⁽²⁾ نيز با توجّه به شذوذ برخى آراى فقهى او، كه در بسيارى موارد با ضروريات اماميه سازگار نيست، لطمه اى به اجماع مذكور نمى زند و اين مطلب را خود آقايان
قبول دارند.
بنابراين بايد به دليل اجماع قائل شد كه وطى كافره به جز اهل كتاب و من له شبهة الكتاب جايز نيست، حتى در مملوك به ملك يمين.

ب ) آيا دليلى بر حرمت نظر به كافره مملوكه (از غير اهل كتاب) وجود دارد؟:

1 )مراد از نظر در مسأله مورد بحث

مرحوم آقاى خوئى(ره) موضوع حكم حرمت نظر را در اين بحث (مسأله 33 ) نظر به عورت دانسته اند، ولى در بحث نظر به زوجه معتده به وطى شبهه (در مسأله
34 ) مراد از جواز نظر را (در كلام مرحوم مصنف(ره)) نظر عن شهوة شمرده اند يعنى موضوع دو بحث را متفاوت مى داند.
اما به نظر مى رسد كه در هر دو مسأله موضوع بحث اعم است يعنى هم شامل نظر به شهوت ميشود و هم نظر به عورت، زيرا با توجه به صدر مسأله معلوم مى شود كه مراد از نظر، نظرى است كه از اختصاصات زوجيت مى باشد و اين شامل هر دو يعنى نظر با شهوت و نظر به عورت مى شود، همچنانكه در مسأله بعد نيز اين گونه است بنابراين موضوع بحث جواز يا حرمت نظر در دو مسأله از اين جهت
تفاوتى ندارد.

2 )تقريب استدلال مرحوم آقاى خوئى (ره) براى حرمت نظر: (با توضيح استاد مدظلّه)

ايشان براى اثبات حرمت نظر به عورت امه معتدة عن الغير⁽³⁾ فرموده اند با اثبات حرمت وطى امه اى كه در عده غير مالك مى باشد، حرمت نظر به عورت وى نيز اثبات مى شود.
زيرا عمومات دال بر حرمت نظر به عورت اشخاص است، و ما با
ادلّه جواز وطى درباره زوج و مالك با «اولويت» يا «ملازمه عرفى» جواز نظر را به عورت زوجه و مملوك ثابت كرده، عمومات مزبور را تخصيص مى زنيم.
اما در موردى كه جواز وطى وجود ندارد، از جمله در باره امه معتده از غير، نمى توان جواز نظر به عورت را اثبات نمود و آن عمومات تخصيصى نمى خورد و دليلى براى رفع يد از آن عمومات وجود ندارد.
اگر اين فرمايش ايشان را بپذيريم و نيز اجماع ياد شده را قبول داشته باشيم، در مانحن فيه يعنى در مورد مرتدّه و وثنيه نيز مى توانيم به همين استدلال حرمت نظر
را اثبات كنيم.
زيرا با اثبات حرمت وطى (با اجماع)، با ملازمه عرفى يا اولويت، حرمت نظر (به عورت) هم ثابت مى شود.

3 )مناقشه استاد (مدظلّه) در استدلال مذكور:

امّا استدلال مرحوم آقاى خوئى(ره) را به نحوى كه در تقريرات آمده نمى توان پذيرفت.
زيرا نميتوان گفت كه در هر موردى كه حرمت وطى وجود دارد، حرمت نظر هم هست.
در حائض حرمت وطى وجود دارد، ولى هيچ كس از اين حكم نتيجه نگرفته است كه حرمت نظر به عورت حائض هم وجود دارد.
پس چنين
ملازمه اى را نمى توان قائل شد.
آيا اگر به دليل ضرر يا به سبب نذر يا عهد و .
براى شخص وطى حرام باشد، مى توان گفت كه نظر هم حرام است؟

4 ) براى حرمت نظر به چه دليلى مى توان استناد كرد؟

تنها استدلالى كه مى تواند در اينجا كارساز باشد اين است كه با دليلى ثابت شود كه مطلق تمتّعات از وثنيه يا مشركه جايز نيست، همچنانكه مرحوم آقاى خويى در مسأله بعد ( 34 ) به مناسبتى (يعنى در بحث معتده به وطى شبهه) اين نكته را مطرح
كرده اند.
بنابر اين مثلاً در مورد حائض به صرفِ منع از وطى با دليلى خاص، نمى توان ساير استمتاعات را حرام دانست و از عمومات دال بر جواز تمتع از وجه رفع يد كرد.
البته از جواز نظر با شهوت با اولويت جواز نظر بدون شهوت (به عورت) هم استفاده مى شود.
بنابر اين دليلى بر حرمت نظر به عورت در حائض وجود ندارد، زيرا دليلى عام كه تمام تمتّعات را حرام كرده باشد، وجود ندارد.
در مانحن فيه يعنى در باره امه كافر غير كتابى دليلى عام كه مطلق استمتاعات را نفى كرده باشد، وجود ندارد و تنها در مورد وطى اجماع وجود دارد.
با اين اجماع نميتوان حرمت نظر را هم اثبات كرد.
زيرا اجماع تنها نسبت به حرمت وطى قائم
شده است و ادله عام اوليه نيز جواز كليه استمتاعات را از مملوكه ثابت كرده است.
پس دليلى براى حرمت نظر وجود ندارد.

ج ) بحث در باره حرمت نظر به امه مزوّجه:

1 ) ادله اقامه شده براى حرمت نظر:

مرحوم سيد قائل به حرمت نظر مالك به امه ازدواج كرده خود شده اند.
در اين باره به دو روايت استناد شده است:
1 ) روايت حسين بن علوان كه مى فرمايد: «اگر شخصى امه خود را به ديگرى تزويج كند، به عورت وى نبايد نگاه كند و عورت ما بين سرّة و ركبة است»⁽⁴⁾ اين روايت قبلاً مورد بحث قرار گرفت و گفته شد كه سند آن از نظر ما قابل اعتماد نيست (بر خلاف نظر مرحوم آقاى خوئى كه سند آن را تمام مى دانستند) 2 ) صحيحه عبدالرحمن بن حجاج كه از نظر سندى اشكالى ندارد: «قال: سألت ابا عبدالله - عليه السلام - عن الرجل يزوج مملوكة عبده، اتقوم عليه كما كانت تقوم فتراه منكشفاً او يراها على تلك الحال؟ فكرهَ ذلك، و قال: قد منعنى ان ازوج بعض خدمى
غلامى لذلك»⁽⁵⁾ در اين روايت سوال شده كه آيا مالك كه امه خود را به عبد خويش تزويج كرده، مى تواند مانند سابق به وى منكشفاً نظر كند و بدن او را ببيند و امام اين عمل را مكروه و مبغوض دانسته اند.

2) اشكال مرحوم آقاى حكيم(ره) در دلالت صحيحه عبدالرحمن بن حجاج

مرحوم آقاى حكيم (ره) اشكال كرده اند كه تعبير «كره» دلالت بر حرمت نمى كند و اعم از حرمت است.
بنابر اين دليلى بر حرمت نظر مالك به مملوكه بخصوص در مورد روايت، يعنى هنگامى كه امه مالك به عبد او تزويج شود، وجود ندارد.

3 ) نظر مرحوم آقاى خوئى(ره)

ايشان فرموده اند كه از تعبير «كره» استفاده مى شود كه اين كار مبغوض مولى است.
بنابراين بايد اين مبغوض را ترك كرد.
به بيان ديگر همين كه مولى مبغوض بودن عمل را بيان كند، كافى است و نيازى به نهى انشايى وجود ندارد.
حق مولويت او اقتضا دارد كه عبد عمل مبغوض مولى را مادامى كه او اجازه نداده، ترك كند.
پس مى توان از اين تعبير حرمت نظر را استفاده كرد.

4 ) نظر استاد - مد ظلّه -

به نظر مى رسد كه با ذيل روايت كه فرموده: «پدرم مرا از تزويج كنيز خود به غلام خود منع مى فرمود» به همين جهت مى توان به نحوى استفاده حرمت كرد زيرا اين عبارت مى رساند كه اين منع به سبب محرّماتى است كه احياناً به سبب اين كار ممكن است صورت بگيرد و مثلاً كنيز در برابر مالك به صورت عريان ظاهر شود و مانند اينها.
بنابراين با توجه به اينكه كلمه منع ظهور در نهى الزامى دارد، هر چند «كره» در اصل اعم از نهى تحريمى و تنزيهى است، مى توان گفت كه مراد از «كره» در اينجا نهى تنزيهى نيست، بلكه نهى تحريمى مراد است.
پس مى توان حكم حرمت نظر مالك به مملوكه مزوجه خود را، از اين روايت استفاده كرد.
« والسلام »

1) - توضيح مطلب اين كه ما در تعابير منابع فقهى سه عنوان و اصطلاح داريم: «اجماع»، «بلاخلاف» و «بلاخلافٍ اجده» اصطلاح اجماع هنگامى به كار مى رود كه مسأله اى نزد همه فقها عنوان شده باشد و هيچ فقيهى بر خلاف نظر مصنف نگفته باشد، در اين صورت مثلاً گفته مى شود: «حكم مسأله نزد اصحاب اين چنين است اجماعاً» ولى اگر مسأله اى را تنها چند فقيه عنوان كرده باشند و فتواى آنان موافق با نظر مصنّف باشد، در اين صورت تعبير «لاخلاف» مى شود. اما اگر مصنّف تحقيق و فحص كامل نكرده و تنها قدرى جستجو كرده باشد و مخالفى نيافته باشد، در اين فرض معمولاً گفته مى شود: «بلاخلاف اجده» بدين ترتيب اين اصطلاح اخير از «بلاخلاف» ضغيف تر و تعبير «بلاخلاف» از عنوان «اجماع» ضعيف تر و از نظر فقهى داراى اعتبار كمترى است.
2) - در مختَلف فتواى ابن جنيد چنين نقل شده است: «قال ابن جنيد و لابأس بوطى من ملك من هذه الاصناف كلها بملك اليمين، لكن لايطلب الولد من غير كتابية»
3) -بحث عدم جواز وطى امه معتده عن الغير در اين مسأله مطرح نشده و مرحوم آقاى خوئى فرموده اند كه مناسب بود كه مصنف اين بحث را در اينجامطرح مى فرمود. ايشان براى حرمت وطى امه معتده عن الغير به دو روايت مسمع بن عبدالملك و مسعدة بن زياد، كه هر دو صحيحه هستند، استدلال كرده اند.
4) - وسائل الشيعه، كتاب النكاح، باب 44 از ابواب نكاح العبيد والاماء، طبع آل البيت، ج 21، ص 148، ح 7.
5) - وسائل الشيعه، همان باب، ح 1.

1-حرمت نکاح با ام الزوجه ، از چه سببي است؟

ج- حرمت ام الزوجه، بالمصاهره است يعني به سبب مصاهره مي باشد.

2-اگر در علت تنزيل در موضوع وجود داشته باشد، چه اثري در حکم معلل خواهد داشت؟ از نظر اصولي آنرا چه مي نامند؟

ج- باعث سعه و ضيق موضوع حکم معلل مي شود و گويا علت حکومت بر معلل دارد. چون در حکومت نيز، دليل حاکم باعث سعه و يا ضيق موضوع دليل محکوم مي شود.

3-روايت ايوب بن نوح را ذکر نموده و تفاوت نظر آقاي خوئي و استاد را در استفادة از ذيل آن بيان نمائيد.

ج- عن ايوب بن نوح قال کتب علّي بن شعيب الي ابن الحسن عليه السلام: امرأه ارضعت بعض ولدي هل يجوز لي ان اتزوج بعض ولدها؟ فکتب عليه السلام: لايجوز ذلک لان ولدها صارت بمنزله ولدک(وسائل ج 14، ص 306 باب 16 ح 1) آقاي خوئي مي فرمايند تعليل موجود در ذيل باعث توسعه در حکم معلل مي باشد يعني در همة احکام، ولد رضاعي بمنزلة ولد نسبي خواهد بود و از جملة اين احکام جواز نظر است. امّا استاد به قرينة تفاوت ايندو در بسياري از احکام، چنين توسعه اي را صحيح نمي دانند تعليل فوق را تنها ناظر به حکم مذکور در صدر روايت يعني حرمت نکاح مي دانند.

4-بين دو روايت عبيد ابن زراره و ايوب بن نوح، چه شباهت و چه تفاوتي وجود دارد؟

ج- تفاوت اينکه از روايت عبيد ابن زراره مي توان استفادة جواز نظر در محارم رضاعي را نمود ولي چنين استفاده اي را از روايت ايوب نمي توان کرد. و امّا شباهت اينکه در هر دو روايت ذيل ، موجب تقييد صدر، موضوعاً و يا حکماً بيان کنيد.

5-روايت ابي الجارود را ذکر نموده و تأييد آن نسبت به صحيحة عبيد را بيان کنيد.

ج- في روايه ابي الجارود عن ابي جعفر عليه السلام في قوله« ولايبدين زينتهن الا ماظهر منها» فهي الثياب و الکحل و الخاتم و خضاب الکف و السوار و الزينه ثلاث: زينه للناس و زينه للمحرم و زينه للزوج، فامّا زينه للزوج، فامّا زينه الناس فقد ذکرناه و اما زينه المحرم فموضع القلاده فما قولها و الدملج و مادونه و الخلخال و ما اسفل منه و اما زينه الزوج فالحدکله(جامع الاحاديثج 20/ح 932) چنانچه ملاحظه مي گردد، زينتي که به مجرم مي توان نشان داد، بيشتر از زينتي است که به مردم ديگر مي توان نشان داد و محرم در اين روايت لفظ عامي است که شامل محرم رضاعي و نسبي هر دو مي شود و نکتة ديگر اينکه زينتهي که به محرم مي توان نشان داد تمام بدن نيست چنانچه صحيحة عبيد نيز همين معنا را مي رساند. والسلام