بسم الله الرحمن الرحيم
اجراى حد بر مرد به صورت پنهانى و زن به صورت آشكار
و بعد از واقع شدن آن عمل در اينجاآن مرد، حدى براوجارى نمىشود وبرزن حد جارى مىشود.مشهور به اين فتوا داده بودند.تنها از قاضىكه از قدماى فقهاى مااست، در مهذب نقل شده بود كه ايشان فتوا داده بود به مضمون روايتى كه در اين زمينه آمدهاستكه مرد سراً و مخفيانه حد براوجارى مىشود و زن آشكارا حد بر او جارى مىشود روايتى در اينجا داشتيم و به اين روايت فتوا داده بود.
(سؤال...وپاسخ استاد:) آنروز عرض كردم كه اين روايت در صورت علم است و لذا گفتيم روايت برخلاف اصول مذهب اصحاب است.
علاوه بر قاضى در كتاب مهذب، يك نفر ديگر ما پيدا كرديم كه بعضى از آقايان هم نوشته بودند.يك نفر ديگر هم از قدماء، پيدا كرديم كه ايشان هم فتوا داده و آن يحيى بن سعيددر جامع الشرايع است. الجامع الشرايع، عبارتش اين است «فان تشبّهت امرأة لأجنبى بمنكوحته»يعنى به زنى كه مورد نكاحش است، يعنى به زوجه او، تشبه به منكوحه او يعنى به زوجه او «على فراشه حُد سراًو حُدّت جهراً»(1)حد يعنى آن «رجل سراًو حُدّت جهراً» اين در كتاب سلسلة الينابيع الفقهية است. سلسلة الينابيع الفقهيه تمام اين كتابهاى قدماء را جمع كردهاست. يكى از كتابهاى قدماء را كه در سلسلة الينابيع الفقهيه جمع شده همين كتاب جامع الشرايع يحيى بن سعيد است.
روايت ابى روح به صورت نقل ديگر
خوب در اينجا ما بحثهاى لازم را درباره روايت ابى روح سنداًو دلالة داشتيموديگر برنمى گرديم.تنها چيزى كه لازم است در اينجا تذكر بدهم،اين است كه اين روايت را بعضى طور ديگرى نقل كردند يعنى با يك قيد اضافى و آن در عبارت، مقنعه نقل شدهاست. مقنعه مفيد، مقنع مال صدوق استومقنعه كتاب فقهى مفيد است.در مقنعه مفيد اين طورى نقل شدهاست «وقد روى أن المرأة تشبّهت لرجل بجاريته و اضطجعت على فراشه»زنى در مقابلرجلى به جاريه و كنيز اين رجل متشبه شد «و اضطجعت على فراشه» رفت در فراش او خوابيد «ليلاًفظنّها زوجته»آنجا يرى داشت، كه ظاهرش علم بود، علم به زوجيت بود كه مىگفتيم اين كه خلاف تمام قواعد است آدمى كه عالم به خلاف است حدش
بزنند.اينجا دارد«ظنها زوجته»گمان كرد زوجهاش است «فوطئها من غير تحرز»اين جمله را عرض كنم «فوطئها من غير تحرز»قيد هم دارد.بدون اينكه فحص كند وطى كرد «من غير تحرز» بدون تحرز، بدون احتراز.اين درروايت نيست مىگويد «رُوى»اين «رُوى» مىگويد.در روايت ابى روح «يرى» داشت «من غير تحرز»هم نداشت.در اين روايتى كه مقنعه نقل مىكند «ظنّها»مىگويد «من غير تحرز»هم دارد «فرفع خبرها الى أميرالمومنين(ع)»اينجا ديگر شبيه است «فأمر بأقامة الحد عليه سراً، و اقامة الحد عليها جهراً»فتوا همان فتواست، داستان همان داستان اميرالمومنين (ع)است.منتهى در اينجا قيد «من غير تحرز و ظنها» دارد و آنجا «يرى»دارد قيد «من غير تحرز» هم ندارد.
توجيه دو نقل از روايت ابى روح
حالا سؤال،اين دو روايت است يا يك روايت است و نقل به معنى شدهاست؟ بعيد به نظر مىرسد دو داستان در زمان على (ع)واقع شده باشد و بعيد است كه دو روايت باشد.به نظر مىرسد يك روايت بودهاست كه دست مفيد افتادهومفيد مشاهده كرده «يرى» نمىشود «يرى»را به معنى «ظن»معنى كردهاست. لازمهاش هم كه آدم ظان بايد تحرز كند، فحص كند، لازمه را هم نقل به معنى كردهو درعبارت آوردهاست.قيد به غير تحرز همكنارش گذاشتهاست يعنى لازمه مطلب را در مقام نقل به معنى، انسان مىتواند ذكر كند.اين مقدار از تصرف كه محتوا عوض نشود بله، ما مىگوييم نقل به معنى جايز است. در اصول قبول كرديم نقل به معنا اگر محتوا را عوض نكند جايز است. مرحوم مفيد هم در مقنعه تصورش بر اين بوده كه اين دو تغيير،محتوا را عوض نمىكند.ايشان عقيدهاش اين بودهاست كه عوض نمىكند، به علت اين كه «يرى»به معنى علم،نمىشود حد براوجارى شود.قرينه عقليه داريم آدم عالم را كه نمىشود، حدى براوجارى كنيم.لابد «يرى» به معنى ظن است.آدم ظن هم بايد تحرز كندواين تحرز نكرده است، اين نقل به معنا مىشود. بعيد نيست مفيد روايت ابى روح را گرفتهوبا يك نقل به معنى و دستكارىآن را به اين شكل درآوردهاست.ما بعيد مىبينيم دو تا روايت يكى به آن مضمونويكى به اين مضمون باشد. حداقل احتمال بدهيد كه خوب بودهاست.على كل حال اين هم يك روايت مرسله است «رُوى» اين هم كه ديگر سندى ندارد.باز حديث ابى روح يك سندى داشت ولو مجاهيل داشت ولو اشكالاتى داشت، اين كه اصلا سند نداردو «رُوى» است.
(سؤال...وپاسخ استاد:)فوطئها است، أمه و جاريه يكى است اينها نقل به معنا است ديگر.الفاظ در باب روايات،ما در اصول خواندهايم، كه نقل به معنى عيبى ندارد.أمه و جاريه،واقعها وطئها همه نقل به معنا است. اينها را در اصول قبول كرديم اينها اشكال ندارد. شما خودتان يك داستان را در قرآن نگاه بكنيد راجع به موسى در چند جا به چند عبارت بيان ميشودهمان عبارتى كه موسى گفته،همان عبارتى كه هارون گفتهاست. گاهى به دو معنى ممكن است در قرآن نقل بشود، خدا هم نقل به معنا مىكند.اينكه كذب لازم نمىآيد.اگر نقل به معنا كذب لازم بيايد اول اشكال به قرآن متوجه مىشود.موسى بالأخره يك عبارت گفتهاست، چرا گاهى به اين صورت گاهى به آن صورت نقل شده است.
(سؤال...وپاسخ استاد:)مىدانم اگر موسى يك حرفى زدهومن به دو عبارت نقل كنم، فرضمان اين است موسى يك جمله به فرعون گفته و اين جمله در سوره فلان به اين عبارت استودر سوره ديگرى به يك عبارت ديگرى است. با فرعون يكمسأله يا يك مطلب در يك جريان گفته وبه دو عبارت نقل شدهاست.نقل به معنى كه اشكال ندارد.از خود امام سؤال كردند،در بحث نقل به معنى روايت داريم، در اصول ببينيد، از خود امام سؤال كردند.ما اگر الفاظتان را به ذهن نسپاريم، فرمود در صورتى كه معانى را حفظ كنيد، نقل كنيد عيب ندارد.
(سؤال...وپاسخ استاد:)مىگويد «روى»بايد متن روايت باشد يك نقل به معنا باشد، بله نقل به معنا جايز است ديگر.ما در اصول در مباحث احاديث گفتيم نقل به معنى مادامى كه محتوا را عوض نكند اشكالى ندارد. عقلاء اين كار را مىكنندودر قرآن مجيدهم هست.در روايات معصومين هم به ما گفتند «يجوز»به ما اجازه دادند، جاريه را تبديلبه امة كنيم ، امة رابه جارية تبديل كنيم.وطىءبه واقع، يرى را به ظن.به خاطر قرينهاى كه داريم كه آدم عالم را نمىشود حد جارى كرد.
على كل حال به نظر مىرسد، اين يك روايت بيشتر نبودهوايشان آمده با قرائنى كه در ذهن مباركشان بوده نقل به معنا كرده است.حالا نمىخواهم بگويم درست بوده يا درست نبوده است ولى با قرائنى كه در ذهن مباركشان بوده، آمده است يكچنين نقل به معنايى را كرده است.
(سؤال...وپاسخ استاد:)خوب اين اشكال را بگذاريد در اصول بكنيد.
دو محمل براى روايت ابى روح
خلاصه مطلب تا به اينجا فهميديم كه اين روايت، غير از مرحوم قاضى، يحيى بن سعيد هم، بهآن فتوا داده و به دو عبارت مختلف هم نقل شدهاست كه شايد محتوا يكى يا قريب الافق بوده باشد و على كل حال آمدهاند آنهايى كه خواستند روايت را طرح نكنند و رد نكنند، دو تا محمل براى روايت ذكر كردند، روايت مأوول بها نيست.سند هم معتبر نيست ولى در عين حال اصرار بسيارى از بزرگان اين است كه مادامى كه مىشود محملى براى حديثى نقل بكنيم، حديث را كنار نزنيم، طرد نكنيم.دو تا محمل براى اين روايت در كلمات بزرگان آمدهاست.
اما مقنع، اين هم در سلسله الينابيع الفقهيه است، مقنعدر آنجا هم جمع شدهاست،از قدماء كتابهاى زيادى است. كار خوبى كه ينابيع كرده آمده اين كتابهاى فقهى قدماء را تجزيه كردهو حدود همه را در يك جلد جمع كرده، جلد 23 هر كسى در حدود بحثى داشته، اينها را آمده يك جا جمع كردهاست كه اگر انسان بخواهد مراجعه كند، مىتواند يك جلد را كه داشته باشد، تمام قضاوتهايى كه قدماء درباره مثلاً اين مسأله داشتند، در آن جلد بيست و سوم ببيند.
خوب گفتيم دو محمل در اينجا ذكر كردند، اما محمل اولى كه برايش ذكر كردند، اين است كه بگوييم درصورت شك است، يعنى اين رجل نسبت به جريان كار مرأة، يقين نداشتهاست كه «أنهازوجته»يقين به زوجيت نداشته و شك داشتهاست و واجب بوده فحص كند و فحص نكرده، بنابراين مصداق شبهه نيست.بنابراين مصداق شبهه نيست.آدم ملتفت شاك «يجب عليه الفحص»اعتناءنكرد، فحص نكرد و خودش را آلوده كرد، در اينجا بگوييم حكم حد بايد جارى بشود «انه غير معذور» شاهدش هم همان «من غير تحرز»را بياوريم. حالا اينها اينطورى حمل كردند، در مقابل اين حمل اولين سؤالى كه مىشود، چرا سراً؟ خوب اگر اين،مجرم است بيايند آشكارا حدش بزنند، حد سرى براى چه؟
(سؤال...وپاسخ استاد:)شاك بوده؟ معذور يا غير معذور؟ سؤال، معذور بوده يا غير معذور؟ شما جاى ديگر غير معذور را كجا حد سرى زديد.در كدام يك از وطى شاكها، سراًحد زديد، اين حد سرى، فقط در اين روايتاست. ما هيچ كجا حد سرى نداريم، ما هر چه داريم علنى داريم. حالا آن محمل دوم است، صحبت محمل اول است كه اگر اين مجرم غير معذور است، سر و عدم چرا تفاوتى بكند، خوب بايد علناً بزنيم ديگر.اينجا كه محل دعواست، به محل دعوا استشهاد مىكنيد.من مىگويم مباحث حدود يكى دوتا نيست، كسى مخفيانه دزدى كند دستش را مىزنند، آشكارا دزدى كند دستش را مىزنند، مخفيانه زنا كند زنا مخفيانه كرده، علناًحدش مىزنند، ما حد سرى در اسلام نداريم.
(سؤال...وپاسخ استاد:)فرضمان اين است معذور نيست.شما مىگوييد اقدام بر كار خلاف كردهاست. اگر كار خلاف نكرده حد، خلاصه كنم، اگر كار خلاف نكرده، چرا حدش بزنيد، اگر كار خلاف كرده چرا پنهانى،ازبين اين دو خارج نيست.اگر كار خلافى اين مرد نكردهاست چون «وجدها على فراشه»اگر كار خلافى نكرده حدش نزنيد، اگرهم خلاف كرده چرا سرى؟ آشكارا چه فرقى مىكند، غرض جوابى براى اين سريش نداريد، و شبيه اين هم در جاى ديگرى تا آنجا كه ما مىدانيم در باب حدود، نداريم،درباب حدودكمرنگ و پررنگ نداريم.اين مسائل كه ذوقى نيست، ما نوكر روايات هستيم.ما زناى كم رنگ و پررنگ نداريم، همه حدش علنى است.قتل نفس كم رنگ و پررنگ نداريم همه اعدام است.دزدى كم رنگ و پررنگ نداريم همه قطع است.
(سؤال...وپاست استاد:)محارب سه نوع است،محارب آدم كش، محارب سارقومحاربى كه هيچ كدام از اين كارها را نكردهاست. اما زانى،زانى است ديگر.زانىكه سه رقم نداريم.
هذا اولاً. ثانياًما در اصل اين مسأله هم ترديد كرديم كه اگر كسى ظنى داشته باشد، مقصر هم باشد، كوتاهى هم بكند، ولى واقعاً نمىخواست كلك بزند، به گمان اينكه همسرش است، احتمال هم مىداد نباشد، كوتاهى هم كرده، ولى باز به گمان همسر، آماده زنا كردن نبوده، به گمان همسر، ما گفتيم «ألحدود تدرءبالشبهات»به احتمال قوى اينجا را مىگيرد، بنابراين اين محمل، از نظر ما يك محمل قابل ملاحظهاى نيست. مشهور در خيلى از كلماتشان «ظن»است، مورد ظن است و بر طبقش فتوا هم دادند، بنابراين اين محمل هم از نظر اصولى مورد قبول ما نيست و هم از نظر اينكه توجيهى براى سر و علن ما نمىتوانيم پيدا كنيم.
اما محمل دومى كه اين محمل اولى در كلام خيلى از علماء است. صاحب وسائل هم ذيل روايت ابى روح بهآن اشاره كرده، مىگويد «حمله أكثر العلماء، على كذا»صاحب وسائل در ذيل همان روايت يك باب هيجده، ابى روح گفت و اما يك محمل ديگرى است كه مرحوم محقق در نُكت النهايه ذكر كرده و صاحب جواهر رضوان الله تعالى عليه، در اينجا از نكت نقل كردهاست وما هم از جواهر اين را نقل مىكنيم عبارت اين است «أنه أراد ايهام الحاضرين»من مطلب را از خارج بگويم بعد عبارت را بخوانم بهتر است.خلاصه محمل دوم اين است كه، نمىخواستند حدش بزنند و نزنند، منتهابراى حفظ ظاهر گفتند اين را ببريد داخل اتاق حدش بزنيد، براى اينكه مردم خيال نكنند، اين يك مسألهاى مىشود، هر كسى به بهانه اينكه همسرم بوده و اشتباه كردم و خواب بوده و تاريك بوده و نفهميدم و اينها، اين را يك ذريعه و وسيلهاى براى جسارت بر ارتكاب گناه بكنند،براى حفظ ظاهر، گفتند اين را ببريد داخل اتاق حدش بزنيد. در حالى كه حد نزدندو نمىخواستند بزنند.فقط براى حفظ ظاهر و عدم جرأت و جسارت مردم بود «أنه أراد ايهام الحاضرين، ألامر بأقامة الحد، على الرجل سراً» ايهامى كند به حاضرين كه امر به «اقامة الحد على الرجل سراًو لم يقم الحد عليه»اقامه حد هم براودر باطن نكرد.
(سؤال...وپاسخ استاد:)مقصر نبوده، اصلاًمقصر نبودهاست استصلاحاًاين محمل دوم است.محمل دوم مىگويد اصلاًمقصر نبودهاست، حد جارى نكردهاند. اين دستور،براى حفظ ظاهر بودهاست. استصلاحا، براى اصلاح جامعه و «حسماًللمادة»براى اينكه ماده فساد حسم شود، ريشه كن بشود «و حسماًللماده، لأن لا يتخذ الجاهل الشبهة عذراً»(2)براى اينكه جهلاء نيايند به عنوان اينكه شبهه بوده همه كار بكنند و بعد هم بگويند شبهه بوده، شب بودهو تاريك بودهاست، ما متوجه نشديم و ببينند اين شخص از حد نجات پيدا كرد و بقيه هم به اين ترتيب بيايند.
(سؤال...وپاسخ استاد:) ما از جواهر اين عبارت را نقل كرديم.
(سؤال...وپاسخ استاد:)بهاوگفت بزن ولى پنهانى يك پيغام هم براى اوفرستاد نزن.
ما اين توجيه دوم را هم، نمىپسنديم وتكلف است،خيلىهم تكلف است «يضرب سراً»يعنى «لايضرب»معنيش اين است ديگر «بل يأمر» اين اقرارش مهم نيست مشكل از اقرار نداريم.به هر حال، پس بهتر چيست؟ ما اين تكلف راكنار بگذاريم.نه توجيه اول، كه به دو جهت نمىچسبد. نه توجيه دوم كه آن هم مشكل است بپذيريم،چرا تكلف كنيم، بهتر اين است كه بگوييم روايتى ضعيف متروك عند الاصحاب، ما هم تركش مىكنيم، مىبوسيمكنار مىگذاريم ، فعلى هذا فكرمان از ناحيه روايت ابى روح ناراحت نباشد.توجيهات هم كردهاند دست و پا هم كردهاند، ولى اين دست و پا و توجيه خيلى ضرورتى ندارد.
(سؤال...وپاسخ استاد:)حد، حد به معنى تعزير كنيد، در يك عبارت، آن هم در كنار هم،مشكل است.
مسأله هشتم، فرع اول: اسقاط حد در هنگام شبهه
اما المسألة الثامنة، رفتيم سراغ مسأله ثامنة و ديگر بحث مسأله هفتم را مطرح نفرماييد.مسأله هشتم از مسائلى كه در تحريرالوسيله است، مسألهاى است كه پيچيده نيستو با سرعت بيشترى مىتوانيم رد بشويم تا برسيم به مسأله نهم كه پيچيدهتر است.
در مسأله هشتم باز سه تا فرعاست كهفرعهاى كوتاهى است «يسقط الحد بدعوى كل ما يصلح أن يكون شبهة، بالنظر الى المدعى لها»اين قسمت كه واضح است، هر چيزى كه صلاحيت دارد، شبهه بوده باشد نسبت به آن مدعى، باعث سقوط حد مىشود.در واقع اين كبراى كليه «الحدود تدرء»است و اين كبرى را ما دربحثهاى گذشته داشتيم و ديديم «اتفقت عليه كلمات الخاصة و العامة»خاصة و عامة عبارتشان را خوانديم، متفقند «الحدود تدرءبالشبهات»حتى «ادعى تواتر الروايات بذلك»از ناحيه خاصه و عامه ادعاى تواترى شده است كه اين روايات «الحدود تدرء»متواتر است.بنابراين اين كبراى كليه، از نظر اتفاق خاصه وعامه بر آن و از نظر رواياتى كه در اين ضمينه واقع شده و سابقاًاشاره به آن شد، اين بحثى در اين كبراى كليه نيستوبحثهاى لازمش را گفتيم.معنى شبهه را هم ذكر كرديم و گذشتيم.
فرع دوم: امكان شبهه در يك طرف و زنا در طرف ديگر
اما دنبالش فرع ديگرى است ما تجزيهاش كرديم به سه وجه، ايشان پشت سرهم است «فلوادعى الشبهة احدهما»اين بحث در تفكيك است، آيا مىشود نسبت به يكى، از دو نفر وطى به شبهه باشد، نسبت به يكى زنا باشد؟ مىگوييم بله، مىشود، لازم نكردهاست هردو،حكمشان مثل هم باشد. احدهما شبهه و ديگرى زنا، چه اشكال دارد «فلو ادعى الشبهة احدهما او هما»يكى ادعا كند يا هر دو ادعا كنندولى ادعاى يكىقابل قبول نباشد «أو هما مع عدم امكانها الا بالنسبة الى أحدهما» يا يكى ادعاى شبهه مىكند «أو هما» ياهر دو، ولى «مع عدم امكانها» امكان شبهه نيست «الا بالنسبة الى احدهما»يكى امكان شبهه دارد دومى دروغ مىگويد، واضح است، علم داشتيم «سقط عنه»، آن يك نفرازاوساقط مىشود.در واقع بحث در اين است كه آيا مىشود، تفكيك كرد بين رجل و مرأة در اين مسأله ، يا نمىشود؟جواب اين است كه مىشود، دليل آن چيست؟ دليل را هم سريع السير بگويم و رد بشوم. ما دو دليل اينجا داريم، يك دليل اين استكه ما تابع عمومات هستيم. اگر عمومات، عمومات شبهه بر يكى صادق بود، بر يكى صادق نبود، اين مرأة مىدانست چكار كردهاست. اصلاًعمداًاين كار را كرد، آن رجل ابداً نمىدانست.شبهه در باره او صادق است، درباره اين صادق نيست، بنابراين «تدرءالحدود بالشبهات» اين يكى را مىگيرد، آن يكى را نمىگيرد.آن مشمول الزانية و الزانى مىشود. پس يكى مشمول الزانية و الزانى، تمسك به عموم آن و يكى مشمول «الحدود تدرءبالشبهات»ما دليلى نداريم كه هر دو مثل هم باشند.وقتى دو عنوان بر اين دو نفر منطبق بشود و هر كدام مشمول عامى بشوند، ما تابع عمومات هستيم.
اين را دقت كنيد،در فقه بايد به نهايت دقت اين مسأله را ملاحظه كرد. هر كجا ببينيم عمومات، اگر دليل خاص نداريم، عمومات در آنجا كجا صادق است، تا آنجا كه صادق است مىگوييم، آنجايى كه خلافش صادق است خلافش را مىگوييم، هيچ منافاتى هم با هم ندارد.اين يك دليل مااست.
دليل دوم اين رواياتى كه تا به حال بهآن برخورد كرديم، تكرار نمىكنم كه نص خاص داشتيم، تفكيك كرده بود بين زن و مرد، گفته بود، زن اين طور حكم داره، مرد آنطور حكم دارد.در اكراه، زن مستكرهه بوده حد ندارد، مرد مكره بوده حد دارد.ما ديديم در موارد مختلف، اينها را از هم جدا كردند.در نصوصى كه سابقاًداشتيم و اشاره به آنها شد، اينها از هم تفكيك شده بود، و هر كدام جداگانه مورد بررسى قرار گرفته بودند.
(سؤال...وپاسخ استاد:)بله،درست است كه اكراه است ولى ما از آن مىفهميم كه تفكيك اين دو از جهات مختلف امكانپذير است، خواه در ناحيه بلوغ و عدم بلوغ باشديا اكراه و عدم اكراه باشديا علم و عدم علم باشد.آخراينها همه شرايط عامه است.بلوغ،عقل،علمو اختيار، اين چهارتا شرط، دراين يك نفر هست دريك نفر نيست، يكى مجنونه است يكى عاقل، يكى مستكره است يكى نيست، يكى عالم است يكى جاهل، يكى بالغ يكى غير بالغاست. اينها همه مثل هم استوالقاء خصوصيت ميشود.وقتى روايات آمده اينها را از هم تفكيك كرده و هر كدام حكم خودش را گفته، ما هم در اينجا مىآييم مىگوييم تا اينجا هم بحثى نيست.
(سؤال...وپاسخ استاد:)بايد ثابت بشود شبهه است.
فرع سوم: اسقاط حد با دعواى زوجيت
فرع سوم اين را توجه داشته باشيد در فروع فقهى كه وارد مىشويد، يكى از مهمترين كارها، تجزيه كردن بحثهااز هماست.تجزيه و تركيب مخصوص ادبيات نيست، در تمام علوم روش صحيح،تجزيه و تركيب است يعنى اول انسان فروع يك مسأله را از هم جدا كند، حساب هر كدام را مستقلاًبرسد، بعد آن وقت كنار هم قرار بدهد.آيات قرآن را آيه آيه معنى كنيد، كنار هم بچينيد و ببينيد چه ميشود.تجزيهو جدا جدا بررسى كردن اول بعد تركيب كردن.از اول يك فرعى كه سه تا مسأله را مخلوط كرده بخواهيد روش استدلال كنيد، نميشود.اينهارااز هم جدا جدا كنيد، هر كدام استدلال و اقوالش را ببينيد، بعد برويد سراغ ديگرى و بعد در مجموع يك نگاهى به تمامش كنيد و بعضى معتقدند، تفريع صحيح و تجزيه صحيح مسائل،پنجاه درصد حل مشكل مسائل است. مسائل وقتى مخلوط به هم ميشوند، پيچيده ميشوند.جدا از هم ميشوند، كار اجتهاد را آسان مىكند.به هر حال ما مىآييم اين مسأله را مىخوانيم مىببينيم سه تا فرع است، يكىكبراى كليه است، يكى تفكيك بين طرفين آيا ميشود يا نمىشود، يكى هم اين سومى است كه خودش يك مسأله تازهاى در واقع است، منتهى ذيل آن مسأله قرار داده شده، سوم اين است «و يسقط بدعوى الزوجية»اين خيلى الان محل ابتلاء است.در همين مبارزات با منكرات، زنى و مردى را گير آورديم و معلوم شد كه اينها عمل جنسى انجام دادند مىگويد آقا زن و شوهر هستيم، حالا بايد بگوييم برو شناسنامهات را بردار بياور يا مثلاًاينها را قسم بدهيم يا بينه بياورند يا نه دعوى زوجيت حالا خواه زوجيت دائم يا زوجيت منقطع، پذيرفته ميشود.نگوييد آقا پس خوب همه اينها ممكن است اين دعوا را بكنند، ما كه مدعى شارع نمى توانيم باشيم، اگر آن گفت ادعاى زوجيت را بپذير، ادله راه داد خوب ما ناچاريم بگوييم قبول مىكنيم.بله يك جا يك زن شوهردارى است هيچ احتمال نمىدهيم، نمىشود ادعاى زوجيت، يا موانع ديگرى در كار باشد كه انسان يقين دارد ادعاى زوجيتش دروغ است.خيلى جاها قرينه است كه دروغ مىگويد، آنجا كه يقين به كذب داشته باشيم، نمىگوييم.اما آنجايى كه ادعا بكنند مابا هم زن و شوهريم. توجه داريد، خوب ما يك مثلاًزن و مرد وارد يك رستوران مىشوند با هم غذا بخورند، آقا شناسنامه هاتون را نشان بدهيد ببينم، شما زن و شوهر هستيد، با هم سوار تاكسى شدند، برويم يقهاشان را بچسبيم آقا شما بفرماييد ببينم از كجا با هم آشنا شديد. خوب ديگر نمىشود ما مدعى بشويم.مشكوك را كار نداريم معلوم العدمش را مدعى مىشويم.
(سؤال...وپاسخ استاد:)نه نه،تجسس لازم نيست.
«و يسقط بدعوى الزوجية ما لم يعلم كذبه»ساقط مىشود حد،به ادعاى زوجيت «مالم يعلم كذبه»علم به كذب شرط است، نه علم به صدق «و لايكلف اليمين و لاالبينه»تكليف هم نمىكنيم قسم يا بينه. مىرسيم به دليلش انشاءالله.مسأله قسم و بينه اصلاًدر باب حدود نيست، آن مال اموالو مسائل حقوقى است. مسائل حدودى قسم ندارد.بينه در اينجا از كسى نمىخواهند.خوب نسبت به سومى،ما در اينجا نوشتيم «أفتى به كثير من الأصحاب»بسيارى از اصحاب،فتوا به اين دادند، بلكه از كلام صاحب جواهر استفاده مىشود، مسأله لاخلاف فيه است.
(سؤال...وپاسخ استاد:)نه از كسى تقاضاى بينه نمىكنيم، بينه بياور كهاين همسرت است.اين را تقاضا نمىكنيم.بينه اگر قائم بشود بر اينكه زنايى واقع شده است، آن بينه است.اما مطالبه بينه،ما از كسى نمىكنيم.
كلام جواهر را بخوانم.بعد از آنكه محقق همين عبارت را دارد ميگويد حد،به ادعاى زوجيت ساقط مىشود ومدعى رابه بينه و يمين تكليف نمىكنيم.صاحب جواهر در ذيل اين مىگويد «بلا خلاف أجده فيه» اختلافى نيست «بل عن بعضهم الاجماع عليه»(3)بعضىها ادعاى اجماع در اين كردند.توجه داريد، حالا كه معلوم شد مسأله مشهور است، بلكه به قول بعضى «مما لاخلاف فيه»يا ادعاى اجماع كردند كه ما اگر كسى ادعاى زوجيت كرد، ناچاريم قبول كنيم.تمام زوجيتها ممكن است در شناسنامه نيايد.تازه عقد خواندند به شناسنامه نرسيدهاست. ما نبايد فرض را بر اين بگيريم كه اينها دروغ مىگويند. بايد فرض را بر راستگويى بگيريم، مادامى كه خلافى ثابت نشود.خوب دليل ما در اين مسأله ، كلام جواهر را من نقل كردم، آنجا ادعاى اجماع، لاخلاف فيه و اينها را نقل كردهاست. بهترين دليلش همان دليلى است كه مرحوم صاحب مسالك شهيد ثانى در مسالك آوردهاست. شهيد ثانى هم در ذيل كلام شرايع، مسأله رامتعرض شدهاست. دليلى كه مىآورد مىگويد «انما يسقط الحد بمجرد الدعوى و ان لم يسقط الزوجيه»با اينكه زوجيت ثابت نشده، به مجرد دعوى حد ساقط مىشود «لأن دعواه شبهة فى الحل»دعوا مصداق شبهه مىشود، مىگويد زنم است، همسرم است «شبهة فى الحل و الحد يدرء بالشبهة» يعنى شهيد ثانى معتقد است اين مشمول قاعده الحدود است و قاعده الحدود،عام استو اينجا را مىگيرد و لذا من درحكم دادگاهها هم كراراًاين مطلب را ديدم كه ارتباط زنى با مردى ثابت شد و چون ادعا كردند به اينكه عقد موقت بوده حد درباره آنها جارى نشد. چون ادعا كردند عقد موقت بوده، مصداق شبهه شد و حد درباره آنها جارى نشد. فردا انشاءالله
پرسش
1 - استدلال آقايان به نحوه حد زدن به مرد و زن چيست؟
2 - توجيه دو نقل از روايت ابى روح را بنويسيد؟
3 - آيا نقل به معنا كردن روايات اشكالى دارد. چرا؟
4 - دو محمل براى روايت ابى روح ذكر كنيد؟
5 - طبق نظر استاد چرا اين دو محمل باطل است؟
6 - آيا مى شود زنا براى يك طرف شبهه و براى طرف ديگر زنا باشد؟
7 - آيا با ادعاى زوجيت حد ساقط مىشود. چرا؟
1) - سلسلة البينابيع الفقهية. ج 23. ص 376.
2) - جواهرالكلام. ج 41. ص 265.
3) - جواهرالكلام. ج 41. ص 276.
