27/7/1377دوشنبه

درس شماره ⁽²³⁾سال اول

كتاب النكاح

خلاصه جلسات قبل و اين جلسه

در جلسه پيش چند تقريب در باره اينكه حكم جواز نظر براى مريد تزويج
مربوط به مطلق ازدواج نيست و تنها به مورد معلّل «انما يشتريها باغلى الثمن» و غلاء مهر اختصاص دارد، بيان و نقد شد.
در اين جلسه دو تقريب از تقاريب مذكور مورد بررسى و نقد قرار مى گيرد.
سپس در تكميل مباحث پيشين به اين نكته خواهيم پرداخت كه اراده اى كه براى جواز نظر مريدِ تزويج معتبر است، چه اراده اى است؟ اراده فعلى يا تعليقى يا اعم از آن دو است؟

الف ) بررسى دو تقريب در باره محدود بودن دامنه حكم جواز نظر براى مريد تزويج:

1 ) تقريب اول:

يك تقريب در باره موضوع مورد بحث آن بود كه هر گاه حكمى روى موضوعى برود، از اين كشف مى شود كه آن حكم بر روى موضوعى كه عنواناً اعم مطلق از آن موضوع است، نرفته است، مگر در جايى كه انطباق آن عنوان عام بر موضوع خاص مورد ترديد باشد به جهت شبه در مصداقيت اين براى آن يا شمول حكم مترتب بر موضوع عام نسبت به فردى از مصداق هاى آن مشتبه و مخفى باشد يا اين كه عرف ذكر خاص را از باب مثال بفهمد و در غير اين سه صورت از ثبوت حكم بر موضوع مفهوم سالبه جزئيه نسبت به عنوان اعم از موضوع ذكر شده و نفى فى الجمله سنخ الحكم
استفاده مى گردد.
بر اين اساس، در مانحن فيه بايد گفت كه چون موضوع حكم جواز نظر به قرينه تعليل مطلق ازدواج نيست بلكه افراد متعارفه از آن مى باشد، نمى توان حكم مزبور را بر همه ازدواج ها بار كرد و در مطلق ازدواج قائل به جواز نظر شد.

2 ) نقد استاد - مد ظلّه - :

از جمله مواردى كه حكم ثبوتاً روى عام رفته مى تواند اثباتاً روى خاص برود، آن است كه خاص، فرد شايع و غالب براى عام باشد.
در اينجا مى توان حكمى را كه
ثبوتاً براى عام وجود دارد بر موضوع خاص بار كرد.
اما اگر خاص مصداق غير شايع و فرد غير غالب عام باشد، در اين صورت نمى توان حكم ثبوتى عام را روى خاص برد.
در ميان فقها نيز اين سخن مشهور است كه قيد غالبى(قيدِ وارد مورد غالب) ظهور در انحصار ندارد.
البته نمى گوييم كه چنين قيدى ظهور در عدم انحصار دارد، ولى مى توان گفت كه ظهور در انحصار منتفى است.
مثلاً اگر مولى بگويد كه «برو از بازار گوشت بخر» در اينجا رفتن به بازار دخالتى در موضوع ندارد.
چون غالباً اين كار در بازار صورت مى گيرد، ذكر شده است.
يا مثلاً اگر گفته شود: «حكم مملوك، اين چنين است، چه امه باشد و چه عبد» حكم مزبور منافاتى با اين حكم عام ندارد كه: «حكم مملوك اين
است، چه امه باشد و چه عبد و چه خنثى».
زيرا طبيعت خنثى غير متعارف و نادر الوجود است.
بنابر اين اگر عنوان خاص مربوط به افراد غالب عام باشد، حكم عام با حكم خاص تنافى ندارد.
زيرا با وجود تضيّق لفظ يا وجود قيد، قضيه مربوط به خاص، مفهوم ندارد تا بتوان سنخ الحكم را (در مورد غير خاص) نفى كرد، هنگامى كه ما در صفت مذكور براى موصوف خاص قائل به چنين مفهومى مى شويم، به طريق اولى در صفت غير معتمد به موصوف مذكور و (با اولويت بيشتر) در مورد لقب هم قائل به آن نيستيم.
بنابر اين وجهى ندارد كه از اطلاق روايات جواز نظر (بدون ذكر علت) دست
برداريم.
در تحقيق اين جواب بايد دانست كه علت حقيقى عدم مفهوم در موارد قيود غالبى، نفس غالبى بودن نيست، بلكه مورد احتياج بودن افراد غالبى است، وگر نه در موردى اتفاقاً افراد نادر مورد نياز باشند، نمى توان قيد غالبى را ذكر نمود.
در توضيح اين امر به ذكر يك مثال مى پردازيم: اگر براى كسى مهمان آمده باشد و ما به او بگوييم: «اكرم هذا الضيف»، در اينجا ممكن است ملاك ثبوتى اكرام در تمام ميهمان ها ثابت باشد، و علت ذكر «هذا الضيف» در اين جمله، مورد نياز فعلى بودن آن
باشد، و از همين باب است رواياتى كه در پاسخ به سؤال سائلين آمده كه ذكر قيود در پاسخ امام بر طبق سؤال و دلالت بر مفهوم ندارد چنان چه پيشتر در همين بحث جواز نظر گفتيم كه رواياتى كه در پاسخ سائلين، جواز نظر را در مورد خاصى مثلاً مو يا وجه اثبات نمود به هيچ وجه مفهوم (هر چند به نحو سالبه جزئيه) ندارد.
در مورد قيد غالبى نيز چون حكم افراد مورد نياز با اين جمله بيان مى گردد، ديگر نمى توان نفى سنخ الحكم را از عنوان عام استفاده كرد.

ان قلت:

شما از جمله «اكرم زيداً» استفاده مفهوم سالبه كليه نكرديد و احتمال لزوم اكرام عمرو، خالد، .
را نفى نمى كنيد، ولى مفهوم سالبه جزئيه را استفاده مى كنيد،
حال سؤال اين است كه آيا مورد نياز فعلى مخاطب، دانستن خصوص حكم اكرام زيد است، يا اكرام ديگران هم مورد نياز است.
در صورت نخست، مفهوم به نحو سالبه جزئيه هم استفاده نمى شود و در صورت دوم، مفهوم به نحو سالبه كليه استفاده مى شود، پس در هر حال نمى توان مفهوم به نحو سالبه كليه را انكار و به نحو سالبه جزئيه را اثبات نمود.

قلت:

ما صورت نخست را اختيار مى كنيم، ولى نكته استفاده مفهوم به نحو سالبه جزئيه اين است كه هر چند نياز فعلى در مورد اكرام زيد است، ولى به هر حال اگر هر انسانى واجب الاحترام باشد باز آينده نسبت به ذكر اكرام مطلق انسان وجود دارد.
در اين صورت با گفتن «اكرم كل انسان» به جاى «اكرم زيداً» هم نياز فعلى، هم نياز
استقبالى برآورده مى شود.
بدون اين كه جمله اضافه اى به كار رود، ولى اگر افراد خاصى همانند زيد و عمرو و خالد و .
واجب الاكرام باشد، با گفتن «اكرم زيداً» نياز فعلى برآورده شده و نياز استقبالى نياز به بيان زائد دارد كه لازم نيست متكلم آن را نيز تأمين نمايد.
با عنايت به آنچه گذشت معلوم مى گردد كه تمام الملاك در عدم استفاده مفهوم (ولو به نحو سالبه جزئيه) اختصاص نياز فعلى به برخى افراد مى باشد به گونه اى كه برآوردن ساير نيازها با اين جمله بر دوش متكلم نيست، و قيد غالبى، معمولاً از
مصاديق اين ملاك است واز آن مفهوم به نحو سالبه جزئيه هم استفاده نمى گردد.

3 ) تقريب دوم (يادآورى)

تقريب ديگر در اين باره اين بود كه ذكر قيد در علت دال بر آن است كه اين قيد در علت دخالت دارد اگر گفته شود: «احترام زيد واجب است چون عالم پنجاه ساله است»، در اينجا اگر - ثبوتاً - علم تمام الموضوع بوده و پنجاه ساله بودن هيچ گونه دخالتى در حكم نداشته باشد، ذكر اين قيد لغو است، البته دلالتى بر انحصار علت در كار نيست و ممكن است علل ديگر نيز مانند هاشمى بودن منشأ وجوب احترام باشد.

بر اين اساس، در مانحن فيه هم نبايد تنها اشتراء، علت حكم باشد.
بلكه بايد قيد «اغلى الثمن» نيز در علتِ حكم دخيل باشد، پس نمى توان به اطلاق روايات مطلقه جواز نظر كه در آن علت مذكور نيست، تمسك نمود.

4 ) نقد استاد - مد ظله - :

گاه ذكر برخى قيود در علت براى آن است كه شدت اهتمام شارع نسبت به آن بيان شود، مثلاً فرموده: «لاتأكلوا الرّبا اضعافاً مضاعفةً»، با آنكه مطلق ربا حرام است يا مثلاً گفته مى شود: مال مردم را ميليون ميليون نخوريد، با آن كه اكل مال مردم مطلقاً
حرام است، ولى اين قيد براى آن ذكر شده است كه شدت و وضوح حكم را برساند و در اصل حكم دخالتى ندارد.
به بيان ديگر لزومى ندارد كه قيود علت در اصل حكم دخيل باشند، بلكه اگر در مراتب و شدت آن مؤثر باشند كافى است.
⁽¹⁾ بنابر اين، در اينجا نيز مى توان گفت كه قيد «اغلى الثمن» نسبت به اصل حكم يعنى اينكه انسان بايد شى ء خريدارى شده را شناسايى كند، دخالتى ندارد و صرفاً در مرتبه حكم دخيل است و چون فرد واضح بوده بدان تصريح شده است.
⁽²⁾

علاوه بر اين، مسأله جواز نظر نه تنها در ميان فقهاى شيعه، بلكه در ميان عامه نيز مطرح بوده و در منابع فقهى آنان نيز - همانند فقه شيعه - به هيچ وجه مسأله كم يا زياد بودن مَهر در ذيل اين مسأله مطرح نشده است، مضافاً بر اينكه با مراجعه به احاديث و محيط صدور آنها و .
عدم دخالت مَهر در حكم جواز نظر قابل استنباط است.

ب ) مراد از اراده تزويج چيست؟ اراده فعلى يا تعليقى يا اعم از آن دو؟

در باره اينكه مراد از «اراده» در تعبير مريد تزويج كه حكم جواز نظر براى وى ثابت مى شود، چيست؟ سه نظر وجود دارد: 1 ) برخى مى گويند بر فرض كه الفاظ ادله مجوزه اعم از اراده فعلى و تعليقى باشد، تعليلاتى كه در اين ادله وجود دارد، شاهد بر اين است كه اراده فرد معلّقه است، يعنى مى رسانند كه اگر طرف مورد پسند وى واقع شود، وى مى تواند به انجام مقدمات ازدواج با وى مبادرت كند وگرنه به سراغ او نرود.
بنابر اين تعاليلى مثل «انما يشتريها باغلى الثمن» دامنه اراده را به تعليقى مضيّق مى سازد.
پاسخ اين استدلال اين است كه اگر ما اراده را با قطع نظر از اين تعليلات اعم از فعلى و تعليقى بگيريم، تعاليل مزبور موجب تضييق نمى شود، چه اين تعليلات را بيان علت هم بدانيم و بگوييم كه علت سنخ الحكم را متضيّق نمى كند و مفهوم ندارد (همچنان كه ما اين نظر را پذيرفتيم) و چه اين تعليلات را از باب حكمت بشماريم و حكمت را مخصّص ندانيم⁽³⁾ (همچنان كه مشهور فقها مى گويند).
پس تعليل هيچگونه تضييقى نسبت به دامنه اراده ايجاد نمى كند.
2 ) اراده فعلى: برخى بر آنند كه مراد از اراده، اراده فعلى است، زيرا لفظ اراده ظهور در آن دارد.
اگر كسى واقعاً اراده فعلى اقامت در محلى را نداشته باشد، نمى توان گفت كه وى قصد اقامه كرده است، هر چند مثلاً بگويد كه اگر هواى اينجا مناسب بود، در اينجا مى مانم.
مرحوم آقاى اراكى در كتاب النكاح خود فرموده اند كه اگر اراده شخص نسبت به ازدواج على كلّ تقدير نباشد، بلكه مشروط و معلق بر رفع موانع باشد، در اين صورت مى توان اراده به آن اطلاق كرد، زيرا گفته مى شود: «أردنا و أنصرفنا».
پس فردى را كه نظر او مشروط به اين باشد كه مثلاً طرف را بپسندد يا موانع برطرف شود، مى توان داراى اراده دانست.
اما بايد گفت كه فرض ايشان در اراده فعلى هم متصور است.
اگر ما ابتدا
معتقد باشيم كه مانعى در كار نيست و اراده فعلى داشته باشيم و بعداً معلوم شود كه مانع وجود دارد و از اين رو از انجام كار منصرف شويم، در اينجا نيز مى توان گفت «اردنا و انصرفنا».
پس دليلى كه ايشان فرموده اند اعم از مدّعا را ثابت مى كند.
بلكه مى توان گفت استدلال ايشان تنها در اراده فعلى بكار مى آيد و در مواردى كه شخص از ابتدا ترديد دارد كه آيا طرف را مى پسندد يا نه و تصميم و اراده فعل ندارد، نمى تواند بگويد كه تصميم گرفتم و بعد منصرف شدم.

3 ) اعم از اراده فعلى و تعليقى

با وجود اين، نمى توان اراده را در اينجا منحصر به اراده فعلى دانست.
زيرا كاربرد واژه اراده در اراده تعليقى در پاره اى موارد امرى متعارف و عرفى است: مورد اول: مثلاً گفته مى شود كه من مى خواهم به زيد اقتدا كنم و نمى دانم كه عادل است يا نه؟ در اينجا اراده فرد معلقه است و مقصود او آن نيست كه چه عادل باشد و چه نباشد، قصد اقتدا دارد.
يا به عنوان مثال گفته مى شود: «من مى خواهم خانه اى بخرم، آيا جايز است كه در باره عيوب آن تحقيق كنم».
در اين گونه موارد، در كاربرد تعبير اراده تعليقى ترديد نمى توان كرد.
يعنى در مواردى كه انسان اراده تعليقى دارد و براى حصول معلق عليه، نياز به تحقيق و جستجو هست، به لحاظ استدلال عرفى وى را مى توان داراى اراده دانست.
از اين رو مى بينيم كه فقها در همين بحث، كلمه اراده را در مواردى كه اراده فعلى وجود ندارد، به كار مى برند، مثلاً مرحوم سيد چنين مى فرمايد: «يجوز لمن يريد تزويج امرأة ان ينظر الى وجهها و كفيّها. ».
با اينكه در عبارت بعد از شرائط جواز نظر «و ان يحتمل اختيارها» را ذكر كرده كه معلوم مى شود اراده فعلى به انتخاب اين زن ندارد بلكه تنها احتمال آن را مى دهد، در اينجا مرحوم سيد «يريد» را به كار برده كه در استعمال آن هيچ گونه خلاف ظاهرى مشاهده نمى گردد.
مورد دوم: اگر معلق عليه اراده در بحث ما امورى باشد كه نوعاً پس از نظر صورت مى گيرد همانند توافق بر سر مَهر، در اينجا نيز تعليق اراده به اين امور مانع از صدق عرفى اراده نمى گردد.
ولى در موارد ديگر، در موارد تعليق بودن اراده، نمى توان كلمه «اراده» را بدون قيد بكار برد.

«تفصيل بيشتر بحث را در جلسه آينده خواهيم آورد ان شاء لله» « والسلام »

1) - توضيح كلام استاد - مد ظله - البته قيدى كه در علت اخذ مى شود گاه در وضوح امر دخالت دارد و گاه در اشتداد حكم و به عبارت ديگر ثبوت حكم يا اثبات اصل حكم دخالت ندارد بلكه در مرتبه حكم - ثبوتاً يا اثباتاً - دخيل است.
2) - استاد مد ظله پاسخ ديگرى نيز در اينجا ذكر نموده اند كه توضيح آن نيازمند به ذكر مقدمه اى است: در باب استصحاب قدما به روايات استناد نمى كردند و ظاهراً براى نخستين بار والد شيخ بهائى ره متوفاى 984 در كتاب «العقد الطهماسبى» (كه براى شاه طهماسب نوشته) در صدد استدلال به روايات براى حجيت استصحاب برآمده و پس از آن، اين كار معمول شده است. از جمله اين روايات، روايتى در باب وضو است كه امام(ع) فرموده اند: «لانّك كنت على يقين من وضوئك ولا ينبغى لك ان تنقض اليقين بالشك» كه استدلال كرده اند، اين روايت در صدد بيان قانون و قاعده اى كلّى است. در اينجا اشكالى مطرح شده - شايد وجه اينكه قدما اين روايت را مسأله اى فقهى دانسته اند نه اصولى همين نكته بوده - و آن اين است كه در تعليلات، محمول همواره حد وسط يك قياس شكل اول است؛ مثلاً هر گاه گفته شود: «العالم حادث لانّه متغيّر»، «الرّمان حرام لانّه حامض»، «الخمر شربه حرام لانّه مسكر»، اين قضايا در اصل اينچنين بوده: «العالم متغعير و كل متغير حادث، فالعالم حادث» و ... يعنى حد وسط (كه به شكل تعليل آمده) محمول صغرى و موضوع كبراست. از اينرو از لحاظ عموم و خصوص بايد اين دو (محمول صغرى و موضوع كبرى) يكسان باشند. پس در اينجا چون محمول صغرى «يقين بوضوء» مى باشد، موضوع كبرى نيز اين چنين خواهد بود و در نتيجه «ال» در «اليقين» ال عهد است نه جنس. پس اين حكم (عدم نقض يقين به شك) مختص باب وضو بوده و به صورت كلى نمى باشد. فقهاى متأخر اشكال مذكور را چنين پاسخ داده اند كه «من وضوئه» قيد محمول نيست، بلكه علت حصول محمول است. (اصطلاحاً مى گويند حيثيّت تعليليه دارد نه تقييديه) ملاك، يقين به حالت سابقه است، ولى منشأ آن وضوى سابق بوده و وضو صرفاً جنبه طريقيت دارد نه موضوعيت. پس ملاك حكم مقيد به وضو نيست. بنابر اين «ال» مزبور «ال» جنس خواهد بود و مى توان از آن كبراى كلى را استفاده كرد. شبيه اين مسأله مثال عرفى زير است كه اگر به كسى كه با زحمت ديگرى را به اسلام دعوت كرده گفته شود: كارى نكن كه وى از اسلام بدر شود چون با زحمت او را به اسلام خوانده اى، در اينجا قيد «با زحمت» خصوصيتى ندارد بلكه منحرف ساختن ديگران در هر حال مذموم است. تطبيق بحث بر مانحن فيه: در اينجا نيز مى توان گفت كه مراد از «يشتريها باغلى الثمن» اين است كه فردى كه با زحمت و قيمت زياد كالايى را تهيه مى كند، حق دارد كه متاع خود را مشاهده كند و بنگرد. به بيان ديگر، علت حكم در واقع اصل شراء است و مشترى حق دارد كه از خصوصيات كالايى كه مى خرد، آگاه باشد. بنابر اين «اغلى الثمن» موضوعيت ندارد و صرفاً مقدمه اى است براى حصول شراء و علت تحقق آن. يعنى نفس اشتراء علت حكم است نه اشتراء با خصوصيت مذكور و خصوصيات ثمن دخالتى در مفهوم علت و عليّت اشتراء ندارد. در برخى احاديث در مقام تعليل تنها واژه شراء (يا مرادفات آن) آمده است، از جمله در حديث زير (كه البته سنداً صحيح نيست): «الجعفريات باسناده عن على «عليه السلام» قال قال رسول الله - صلى الله عليه و آله - اذا اراد احدكم ان يتزوج على المرأة فلا بأس ان يولج بصره فانما هو مشتر (مستدرك الوسائل طبع آل البيت، ج 14، ص 193، كتاب النكاح ابواب مقدمات النكاح، باب 30، ح 1 ) در اين روايت علت جوازِ نظر تنها مشترى بودن دانسته شده (بدون هيچ قيدى) و نظير اين امر در دو روايت ديگر هم چون روايت غياث بن ابراهيم (كه به نظر ما صحيحه است) نيز ديده مى شود: «انما هو مستام»، (وسائل الشيعه، طبع آل البيت، ج 20، ص 89 و 90، كتاب النكاح، ابواب مقدمات النكاح باب 36، ح 8 و
12) . استاد - مد ظله - اين پاسخ را نادرست و تنظير مقام را به باب استصحاب قياس مع الفارق مى دانند زيرا در روايت استصحاب، چون مورد بحث مسأله «وضوء» بوده، ذكر قيد «من وضوئه» مانعى ندارد در مقام تعليل هم مى توان گفت: «الوضوء يقينى واليقين لاينقض بالشك»، و هم مى توان گفت: «الوضوء وضوء يقينى واليقين لاينقض بالشك»، ولى در مورد بحث اگر از پاسخى كه در متن گفته شد صرف نظر كنيم و بگوييم قيد «اغلى الثمن» نه در اصل حكم دخالت دارد و نه در مرتبه آن، با اين حال در علت ذكر شده است، ذكر اين قيد لغو مى باشد، در مثال عرفى سابق (با زحمت مسلمان ساختن)، قيودى كه در تعليل اخذ شده در وضوح امر و شدت قبح عرفى دخيل است، جون بى اثر كردن كارى كه با سختى انجام گرفته خود كارى سفيهانه است. بنابر اين پاسخ همان پاسخى است كه در متن آمده است.
3) - در اسبق اشاره كرديم كه حكمت حتى شخص الحكم رانيز تخصيص نمى زند، به خلاف علت كه شخص حكم معلّل تخصيص يافته ولى به نظر ما دليلى بر تخصيص سنخ حكم نمى باشد.

1-تقريب اول دربارة محدود بودن دامنه حکم جواز نظر را بنويسيد.

هرگاه حکمي روي موضوعي برود از اين کشف مي شود که آن حکم بر روي موضوعي که عنواناً اعم مطلق از آن موضوع است نرفته است. در ما نحن فيه هم بايد گفت که چون موضوع حکم جواز نظر به قرينة تعليل مطلق ازدواج نيست بلکه افراد متعارفه از آن مي باشد نمي توان حک مزبور را.

2-نقد استاد مدظله بر تقريب اول محدود بودن دامنه حکم جواز نظر را بيان کنيد.

از جمله مواردي که حکم ثبوتاً روي عام رفته مي تواند اثباتاً روي خاص آن است که خاص فرد شايع و غالب براي عام باشد در اينجا مي توان حکمي را که ثبوتاً براي عام وجود دارد و موضوع خاص بار کرد.

3-علت حقيقي عدم مفهوم در موارد قيود غالبي چيست؟

عدم مفهوم در اين موارد غالبي بودن نيست بلکه مورد احتياج بودن افراد غالبي است اگر در موردي اتفاقاً افراد نادر مورد نياز باشد نمي تواند قيد غالبي را ذکر نمود.

4-تقريب دوم محدود بودن دامنه حکم جواز نظر به علت تعليل ذکر شده در روايت را بنوسيد.

ذکر قيد در علت دال بر آن است که اين قيد در علت دخالت دارد اگر اين قيد هيچ دخالتي در حکم نداشته باشد ذکر آن لغو است.

5-نقد استاد مدظله بر تقريب دوم را بنوسيد.

گاهي ذکر برخي قيود در علت براي آن است که شرت اهتمام شارع نسبت به آن بيان شود مثلاً فرموده«لاتاکلوا الربا اضعافاً مضافعه» با آنکه مطلق ربا حرام است ولي اين قيد براي آن ذکر شده است که شرت و وضوح حکم را برساند.

6-آيا مراد از اراده در روايات ، اراده فعلي است يا اعم از ارادة فعلي و تعليقي مي باشد؟

اعم از ارادة فعلي و تعليقي است. کاربرد اراده در ارادة تعليقي امري متعارف و عرفي است. در مواردي که انسان اراده تعليقي دارد و براي حصول معلق عليه نياز به تحقيق و جستجو هست به لحاظ استدلال عرفي وي را مي توان داراي اراده دانست. والسلام