لو اختلفافي تقدم التلف علي البيع و تاخره عنه
و من ذلك يعلم الكلام فيما لو كان مدّعي الخيار هو البائع،بأن اتّفقا على مشاهدته مهزولاً و وقوع العقد على المشاهد و حصل السمن،و اختلفا في تقدّمه على البيع ليثبت الخيار للبائع،فافهم و تدبّر؛ فإنّ المقام لا يخلو عن إشكال و اشتباه.
و لو وجد المبيع تالفاً بعد القبض فيما يكفي في قبضه التخلية،و اختلفا في تقدّم التلف على البيع و تأخّره،فالأصل بقاء ملك المشتري على الثمن،لأصالة عدم تأثير البيع.
و قد يتوهّم جريان أصالة صحّة البيع هنا،للشكّ في بعض شروطه،و هو وجود المبيع.
و فيه:أنّ صحّة العقد عبارةٌ عن كونه بحيث يترتّب عليه الأثر شرعاً،فإذا فرضنا أنّه عقد على شيءٍ معدومٍ في الواقع فلا تأثير له عقلاً في تمليك العين؛ لأنّ تمليك المعدوم لا على قصد تمليكه عند الوجود،و لا على قصد تمليك بدله مِثلاً أو قيمته
1 غير معقول.و مجرّد إنشائه باللفظ لغوٌ عرفاً،يقبح مع العلم دون الجهل بالحال،فإذا شككنا في وجود العين حال العقد فلا يلزم من الحكم بعدمه فعلٌ فاسدٌ من المسلم؛ لأنّ التمليك الحقيقي غير متحقّق،و الصوري و إن تحقّق لكنّه ليس بفاسد؛ إذ اللغو فاسدٌ عرفاً أي قبيح إذا صدر عن علمٍ
2 بالحال.
و بالجملة،الفاسد شرعاً الذي تنزّه
3 عنه فعل المسلم هو التمليك
