نعم،يمكن أن يقال بعد عدم الدليل لترجيح أحد الأقوال،و الإجماع على عدم تخيير المالك-:التخيير في الأداء من جهة دوران الأمر بين المحذورين،أعني:تعيّن المثل بحيث لا يكون للمالك مطالبة القيمة و لا للضامن الامتناع،و تعيين
1 القيمة كذلك،فلا متيقّن في البين،و لا يمكن البراءة اليقينية عند التشاحّ،فهو من باب تخيير المجتهد في الفتوى،
فتأمّل.
هذا،و لكن يمكن أن يقال:إنّ القاعدة المستفادة من إطلاقات الضمان في المغصوبات و الأمانات المفرّط فيها،و غير ذلك،هو الضمان بالمثل؛ لأنّه أقرب إلى التالف من حيث الماليّة و الصفات،ثمّ بعده قيمة التالف من النقدين و شبههما؛ لأنّهما
2 أقرب من حيث الماليّة؛ لأنّ ما عداهما يلاحظ مساواته للتالف بعد إرجاعه إليهما.
و لأجل الاتّكال على هذا الظهور لا تكاد تظفر على موردٍ واحد من هذه الموارد على كثرتها قد نصّ الشارع فيه على ذكر المضمون به،بل كلّها إلّا ما شذّ و ندر قد أُطلق فيها الضمان،فلولا الاعتماد على ما هو المتعارف لم يحسن من الشارع إهماله في موارد البيان.
و قد استدلّ في المبسوط
3 و الخلاف
4 على ضمان المثلي بالمثل،و القيمي بالقيمة بقوله تعالى * فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل
