بدخوله على أن تكون العين مضمونة عليه،و لا ريب أنّ دخوله على الضمان إنّما هو بإنشاء العقد الفاسد،فهو سبب لضمان ما يقبضه.
و الغرض من ذلك كلّه:دفع ما يتوهّم أنّ سبب الضمان في الفاسد هو القبض،لا العقد الفاسد،فكيف يقاس الفاسد على الصحيح في سببيّة الضمان و يقال:كلّ ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده؟
و قد ظهر من ذلك أيضاً:فساد توهّم أنّ ظاهر القاعدة عدم توقّف الضمان في الفاسد على
1 القبض،فلا بدّ من تخصيص القاعدة بإجماعٍ و نحوه.
الكلام في مدرك القاعدة ثمّ إنّ المدرك لهذه الكلية على ما ذكره في المسالك في مسألة الرهن المشروط بكون المرهون مبيعاً بعد انقضاء الأجل
2 هو:إقدام الآخذ على الضمان،ثمّ أضاف إلى ذلك قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلم:« على اليد ما أخذت حتى تؤدّي»
3 .
و الظاهر أنّه تبع في استدلاله بالإقدام الشيخ في المبسوط
4 ،حيث علّل الضمان في موارد كثيرة من البيع و الإجارة الفاسدين-:بدخوله على أن يكون المال مضموناً عليه بالمسمّى،فإذا لم يسلّم له المسمّى رجع إلى المثل أو القيمة.
و هذا الوجه لا يخلو عن
5 تأمّل؛ لأنّهما إنّما أقدما و تراضيا
