فيقال:إنّه دخل على عدم الضمان بهذا الاستيلاء و إن لم يكن مستحقّاً و الأصل براءة الذمّة من الضمان فلا تكون العين بذلك مضمونة،و لو لا ذلك لكان المرتهن ضامناً مع فساد الرهن؛ لأنّ استيلاءه بغير حقّ و هو باطل
1 ،انتهى.
و لعلّ الحكم بالضمان في المسألة:
إمّا لخروجها عن قاعدة« ما لا يضمن» ؛ لأنّ المراد بالمضمون مورد العقد،و مورد العقد في الإجارة المنفعة،فالعين يُرجع في حكمها إلى القواعد،و حيث كانت في صحيح الإجارة أمانة مأذوناً فيها شرعاً و من طرف المالك،لم يكن فيه
2 ضمان،و أمّا في فاسدها،فدفع المؤجر للعين إنّما هو للبناء على استحقاق المستأجر لها؛ لحقّ الانتفاع فيه
3 ،و المفروض عدم الاستحقاق،فيده عليه
4 يد عدوان موجبة للضمان.
و إمّا لأنّ
5 قاعدة« ما لا يضمن» معارضة هنا بقاعدة اليد.
الأقوى عدم الضمان
و الأقوى:عدم الضمان،فالقاعدة المذكورة غير مخصّصة بالعين المستأجرة،و لا متخصّصة.
ثمّ إنّه يشكل اطّراد القاعدة في موارد:
منها:الصيد الذي استعاره المحرم من المحِلّ؛ بناءً على فساد العارية،فإنّهم حكموا بضمان المحرم له بالقيمة،مع أنّ صحيح العارية
