تبیان، دستیار زندگی

در جلسه گذشته گفتيم كه كسى كه همسران متعدد دارد و آن ها بين عده اى از زن ها مشتبه شده اند، اگر از باب وجوب موافقت قطعيه لازم باشد كه نفقه همه مثلا هشت زن اطراف شبهه را بدهد، احتياط منشأ ضرر براى اوست و ادله نفى ضرر اين وجوب احتياط را از بين مى برد.
اشكال اولى كه بر جريان قاعده لاضرر در اينجا مى آيد اين است كه ادله نفى ضرر اين وجوب احتياط را از بين نمى برد، چرا كه مورد لاضرر در جايى است كه شخص به اختيار خودش در ضرر واقع نشده باشد، بلكه حكم شارع منشأ ضرر بشود، چنين حكمى را شارع با ادله نفى ضرر مى گويد چنين دستورى نداريم، و لذا همه آقايان مى گويند؛ ادله لاضرر، ضرر مقدم عليه را نمى گيرد، و در مورد بحث، مرد مى تواند به سرعت چهار زن را اختيار نمايد و ديگر وجوب نفقه هشت زن بر اساس احتياط متوجه او نشود.

جواب از اشكال مذكور بله، ادله نفى ضرر، اختصاص به مواردى دارد كه شخص به اختيار خود اقدام بر ضرر نكرده باشد، لكن در مورد بحث، اگر چه گاهى مى تواند چهار زن را به طور فورى انتخاب نمايد و لذا در اين صورت اگر طول بدهد، ادله لاضرر در موردش جارى نمى شود، لكن غالبا اختيار فورى و بدون فكر و مشورت براى اشخاص مشكل است و در بسيارى موارد از مصاديق حرج مى شود و لذا ادله لاضرر اين موارد را شامل مى شود چرا كه اگر فرار از ضرر ممكن يا ساده نبود، اقدام بر آن از قبيل ضرر مقدم عليه به شمار نمى آيد.
اشكال دوم بر جريان لاضرر اين است كه ادله لاضرر، ضرر مزاحم با ضرر ديگران را نمى گيرد، و جريان نفى ضرر در اينجا و حكم به عدم وجوب احتياط، لازمه اش اين است كه حق ديگرى را ولو احتمالا به او نپردازيم و موجب ضرر بر او بشويم.
بررسى اشكال مذكور در جايى كه نفى ضرر از يكى به طور مسلم ضرر را به ديگرى متوجه نمايد، روشن است كه لاضرر نمى آيد و ادله احتياط مى آيد و لكن در ما نحن فيه چون محتمل است كه زنى كه به او نفقه داده نمى شود در واقع هم زن او نشود، پس فقط احتمال توجه ضرر وجود دارد، و در اين صورت اگر چه ادله نفى ضرر باز هم جارى نمى شوند، چرا كه شبهه مصداقيه خود عام و يا مخصص عام مى شود، لكن ادله احتياط هم در اين صورت جارى نمى شود، چون اگر ضرر غير مزاحم به طرف خورده باشد، احتياط نيست و اگر نخورده باشد احتياط هست، و وقتى اين هم مشكوك شد، مجراى اصل برائت يا قرعه يا تنصيف و چيزهاى ديگر مى شود.
بررسى حكم نفقه در صورت اسلام مرد و عدم اسلام زن كلام محقق: مى فرمايد: ولاتلزمه النفقة لو اسلم دونهن، لتحقق منع الاستمتاع منهن.

يعنى: اگر مرد اسلام آورد ولى زن ها اسلام نياورند، دادن نفقه آنها بر مرد لازم نيست، آن هم از باب حكم واقعى نه ظاهرى، يعنى حتى اگر بداند كه اين زن مسلمان خواهد شد، باز هم نفقه اش در اين زمان بر عهده او نيست و علتش اين است كه زن در اين صورت وظيفه دارد كه مسلمان شود تا مرد امكان تمتع از او را داشته باشد، و وقتى كه اسلام نياورد، پس حالت نشوز و منع از استمتاع از ناحيه زن صورت گرفته است و در چنين صورتى زن حق نفقه نخواهد داشت.
تامل صاحب جواهر در كلام محقق تامل ايشان اين است كه ادله اى كه تمكين را شرط وجوب نفقه قرار داده اند، آيا مراد تمكين تكوينى به طور مطلق است، يعنى اگر چه شرعا مانع داشته باشد، يا اينكه مقصود از آن تمكين تكوينى شرعى است يعنى بايد تمكين مشروع را ايجاد كند تا اينكه مستحق نفقه بشود.
نظر استاد (مدظله) بر اساس ذوق عرفى چنين استفاده مى شود كه اگر گفتند كه زن بايد كارى كند كه مرد بتواند متمتع شود، يعنى زن بايد از هيچ جهتى مانعى را بر سر راه تمتع مرد ايجاد نكند و لذا همان طورى كه اگر زن به نحوى حاضر براى تمتع بشود كه مرد را به خاطر آن تمتع، در آتش دنيا بسوزانند، عرفا به آن تمكين گفته نمى شود، اگر سوختن اخروى هم به دنبال اين نحو حاضر شدن براى تمتع مرد توسط زن لازم بيايد نيز عرفا مصداق براى تمكين نيست.
احتمالات كلام صاحب جواهر در صورت شك در تمكين معتبر در وجوب نفقه سه احتمال در كلام ايشان هست كه عبارتند از: 1- زوجيت مقتضى وجوب انفاق باشد و تمكين نكردن مانع آن باشد، كه با اين احتمال مادامى كه مانع ثابت نشود، به لحاظ زوجيت مقتضى وجوب انفاق هست و بايد نفقه را بدهد.
2- تمكين شرط براى وجوب نفقه باشد، كه حكم اين احتمال اين است كه با شك در وجود يا عدم شرط وجوب نفقه، اصل برائت جارى مى شود.
3- استصحاب دلالت كند كه شخص به مجرد حصول زوجيت نفقه بر گردن او مى آيد، منتها بعد نشوز آن را اسقاط كرده و بقاءاً از بين مى برد، كه اين استصحاب نسبت به روزى كه در اوايل آن زوجيت بوده است، وجوب نفقه را ثابت مى كند، ولى نسبت به روزهاى بعد، دليلى براى ادامه وجوب نفقه نداريم، چون اينها مى گويند، نفقات روز به روز واجب مى شود نه اينكه از اول با نفس عقد وجوب نفقه بيايد.
فروع موجود در مسأله فرع اول: اختلاف زن و مرد در اسلام آوردن مرد، قبل از دخول يا بعد از دخول مرد مى گويد كه اسلام من قبل از دخول بوده است و زن ادعا مى كند كه بعد از دخول بوده است و تفاوت حكم آنها در اين است كه؛ اگر اسلام مرد قبل از دخول باشد، عقد را به هم مى زند و مهريه اى هم در بين نخواهد بود و اما اگر بعد از دخول باشد مهريه ثابت خواهد بود.
اين فرع در قواعد در باب مهر آورده شده است، ولى در باب نفقه آن را نياورده است و در اين بحث مخلوط شده است و گفته شده است كه اصل با زن است، چون مهر مثل نفقه نيست كه روز به روز لازم باشد، بلكه به مجرد عقد مهر مى آيد، منتها بعد كه عقد ساقط شد مهر حكم خاصى پيدا مى كند، شك در اين است كه اين حالت سابقه و استحقاق مهريه كه زن داشته است آيا باقى مانده است؟ استصحاب مى گويد كه باقى است.
صاحب جواهر ادعاء مى كند كه اگر قبل از دخول موجبات فسخ محقق شد، گر چه قواعد اقتضاء مى كند كه مهريه ساقط شود بر اساس معاوضه اى كه ايشان قائل بود، ولى مى فرمايد كه اجماع هست بر اينكه مهر به كلى ساقط نيست و قدر مسلم از اجماع اين است كه در موارد فسخ غير
مدخوله نصف مهر بر عهده زوج هست، بنابراين اينجا كه صاحب جواهر مى فرمايد: آيا مهر ساقط است يا نه؟ مراد ايشان از عدم سقوط مهر، كل مهر است، يعنى اگر فسخ بعد از دخول باشد كل مهر ثابت است و اگر قبل از دخول باشد نصف المهر به وسيله اجماع ثابت است و نصف ديگر مهر ساقط شده است.
پس اين را بايد اين طورى كه گفتيم توضيح داد و الا ظاهر ابتدايى آن اين است كه اصلا مهر ندارد و اين با دعواى اجماعى كه صاحب جواهر در فرع بعدى براى آن كرده است، نمى سازد.
نظر استاد (مدظله) در مسأله ما هم در آن مسأله اين را اختيار كرديم كه قاعده اقتضاء مى كند كه تمام مهر ثابت است، و حرف هاى ديگر را مانند اينكه معاوضه است يا اينكه قاعده اقتضاى سقوط را دارد و اينكه با اجماع يك مقدارى از مهر را بر عهده زوج مى گذاريم، نپذيرفتيم و گفتيم كه مواردى كه تنصيف شده است به دليل احتياج دارد، پس روى اين حساب ما، فرقى نمى كند كه قبل از دخول فسخ شده باشد، يا بعد از دخول باشد، همه مهر در اين مورد بايد پرداخت شود.
فرع دوم: اختلاف زن و مرد در متقارن بودن يا نبودن اسلام آن ها اگر زن ادعا بكند كه متقارن با هم مسلمان شديم، پس نكاح به هم نخورده است و مرد تقارن را انكار بكند، قول زن موافق با اصل و استصحاب است، لكن قول مرد موافق با ظاهر است، چرا كه تقارن خيلى كم اتفاق مى افتد، و اينكه كدام يك از اصل يا ظاهر در اينجا مقدم مى شود به عنوان اشكال مطرح شده است.
نظر استاد (مدظله) به نظر مى رسد كه اشكالى در كار نيست و استصحاب در اين فرع جارى نمى شود و ظاهر بر آن تقدم پيدا مى كند و جهتش اين است كه؛ در غالب موارد الا ماشذّ، اطمينان هست كه تقارن در كار نبوده است، چون تقارن دقّى كه يك مورد هم وجود ندارد، و تقارن عرفى هم كه عرف توجه نداشته باشد كه اين بعد از آن است، بسيار
نادر است و چون نادر است اطمينان به عدم آن هست، و اين اطمينان كه حكم علم را دارد مى تواند در مقابل استصحاب بايستد و انقضه بيقين آخر صدق مى كند، بله اگر صرف ظن به خلاف بود، اگر چه روى مبناى سابقين حجيت استصحاب مغيّا بود به عدم ظن بر خلاف لكن به نظر تحقيقى فعلى دائر بين اصوليين حجيت آن مغيّا به دليل معتبر ديگر است و صرف ظن بر خلاف نمى تواند جلوى آن را بگيرد.
فرع سوم: اختلاف زن و مرد در فاصله بين اسلام آوردن ها اگر مرد به زن بگويد كه تو دو ماه بعد از اسلام من مسلمان شدى ولى زن بگويد كه من يك ماه پس از اسلام تو مسلمان شدم، كه بنابر اينكه نفقه زن در ايام عده واجب نيست دعوى روى نفقه ماه دوم مى شود و همين طور اگر زن ادعا كند كه من در عده مسلمان شدم و الان زن تو هستم ولى مرد بگويد كه تو پس از عده مسلمان شده اى و الان زن من نيستى، در اينجا اصول اقتضاء مى كند كه حق با مرد است، چرا كه استصحاب بقاى نكاح در اينكه محكوم اصل موضوعى مى شود و نوبت به جريان آن نمى رسد، چون بقاى نكاح عبارت از اين است كه زن در عده مسلمان شده باشد، در حالى كه استصحاب عدم اسلام تا انقضاء عده مى شود اصل حاكم و استصحاب بقاء نكاح مى شود اصل محكوم و نوبت به آن نمى رسد.
البته اين در صورتى است كه تاريخ خروج عده معلوم باشد و اسلام زن يا مرد مجهول باشد، ولى گاهى پيش مى آيد كه تاريخ اسلام زن معلوم است و خروج عده نامعلوم است، كه در اينجا استصحاب بقاى عده مى آيد و در نتيجه، مقتقضاى اصل موضوعى بقاء نكاح خواهد بود، البته ظاهر فرضى كه كرده اند اين است كه اسلام زن مشكوك باشد، نه اينكه عده يا اسلام مرد مشكوك باشد، خلاصه اگر فرض را عوض كنيم حكم آن هم فرق مى كند.
فرع چهارم: نحوه تقسيم ارث در صورت فوت زوج قبل از اختيار اگر زوج قبل از اينكه اختيار كند، فوت نمايد، ارث چگونه تقسيم مى گردد؟
مرحوم محقق در اينجا ابتدا يك فتوايى را بيان مى كند و بعد خلاف آن را تعبير مى كند.
مى فرمايد: ولو مات ورثه اربع منهن، لكن لما لم يتعين، وجب ايقاف الحصة عليهن حتى يصطلحن، و الوجه القرعة اوالتشريك پس اول، حكم مسأله را عبارت از متوقف كردن سهم تا هنگامى كه روى آن مصالحه بكنند قرار مى دهد، سپس حكم را عبارت از قرعه يا شراكت آن ها در آن قرار مى دهد.
و همان طورى كه محقق شوشترى دارد و ما هم اين را قبلا گفته ايم، گاهى كه چنين تناقض هايى در فتوى در كلمات متأخرين از شيخ ديده مى شود، وجه آن اين است كه در ابتداء نظر مشهور يا شيخ را نقل مى كنند، سپس نظر خود را بيان مى كنند.
اشكال صاحب جواهر بر محقق رحمه الله مرحوم محقق در مسأله اى كه همه آن ها مرده اند فقط مسأله قرعه را مطرح كرده است با اينكه حكم آنجا با اينجا يكى است، چرا كه تفاوتى با هم ندارند غير از اينكه در اينجا وارث خود زوجات هستند ولى در آنجا كه همه مرده اند، وراث عبارت از ورثه زوجات هستند و اين جهت تفاوتى در حكم مسأله ايجاد نمى كند كه ارث را خود زوجات ببرند يا اينكه ورثه آنها ارث را ببرند، پس چرا مرحوم محقق در اينجا حكم را عبارت از القرعة او التشريك قرار داده است؟ دو وجه دارد: وجه اول: كه صاحب جواهر متمايل به آن است، اين است كه؛ گاهى مى بينيد تعبير مى كنند فيه وجهان الاقرب هو الاول در اينجا هم بگوييم كه ايشان مى فرمايد اينكه گفته شده كه مصالحه كنند، اين مصالحه درست نيست، چيزى كه قابل ملاحظه است يكى از اين دو، مى باشد، منتها اوجه قرعه است كه قبلا ما ذكر كرديم، اتكالا به سابق ديگر تعيين نكرده كه كدام اقرب است، منتها وجه مصالحه را قابل اعتنا ندانسته است.
وجه دوم: اين است كه؛ جايى كه مسئله قرعه را به تنهايى گفته است، نمى خواسته بگويد كه قرعه متعين است و راه ديگرى نيست بلكه مى گفته كه قرعه مشروع است در مقابل قول قبلى در آنجا كه مى گفت مشروع نيست و اين منافات ندارد با اينكه غير از قرعه مثلا تشريك هم مشروع باشد كه در اينجا آن را اضافه كرده است.
عبارت آنجا را دقت كنيد، چون جواهر خوب توضيح نداده است.
محقق مى فرمود: لومات و متن قيل يبطل الاختيار ، اين مطلب را چرا به قيل نسبت مى دهد؟ با اينكه خود صاحب جواهر مى گويد: همه كسانى كه قائل شده اند مى گويند كه اختيار به ورثه منتقل نمى شود و عقيده خود ايشان هم همين است، من خيال مى كنم كه مراد ايشان حتى اختيار با قرعه است.
يعنى اينكه تركه را به نحوى تعيين كنند كه ديگر با قرعه يا تنصيف اختيار نشده باشد، قيل گفته كه يبطل الاختيار يعنى اينها در كار نيست و ايشان رد مى كند و مى گويد با قرعه اختيار مى توان كرد و منافاتى ندارد كه تنصيف هم جايز باشد، و اين احتمال اقوى است.
فرع پنجم: تقسيم ارث در صورت وارث نبودن بعضى از زن هاى بيش از حد نصاب اگر بعضى از زن هاى بيش از حد نصاب مستحق ارث نبودند مثلا اگر وثنيه هاى مسلمان شده را اختيار كند ديگر چهار زن كتابيه ارث نمى برند، چون كفار از مسلمان ارث نمى برند، اما حالا كه اين مسلمان شده ها را اختيار نكرده است ايشان مى فرمايد كه چون روشن نيست كه فى علم الله آيا شارع كتابيات را براى اين زوجه حساب مى كند كه در نتيجه آن زن ها هيچ ارثى نداشته باشند، يا مسلمان شده ها را زوجه حساب كرده كه ارث داشته باشند، پس در اين مورد وجود زوجه اى كه اگر وارث باشد ارث وراث غير زوجه را كم مى كند مشكوك مى شود و اصل اقتضاء مى كند كه تمام تركه به ديگران برسد و فقط در مسأله حمل گفته اند كه احتياطاً صبر كند تا معلوم شود كه همه تركه به بقيه مى رسد يا نه؟ چون آنجا بالاخره معلوم مى شود، اما در اينجا كه تا آخر معلوم نمى شود، اصل اقتضاء مى كند كه تمام ارث را بقيه ببرند و زوجه وارثى در كار نباشد.
اين مسأله ديگر تمام شد.
والسلام

-شماره630:

1-اشکال دوم بر جريان لاضرر را بنوسيد.

ادله لاضرر، ضرر مزاحم با ضرر ديگران را نمي گيرد و جريان نفي ضرر در اينجا و حکم به عدم وجوب احتياط لازمه اش اينست که حق ديگري را ولو احتمالا به او نپردازيم و موجب ضرر بر او بشويم.

2-نقد استاد مدظله بر اشکال فوق را بنوسيد.

هر چند با احتمال وجود ضرر قاعده لاضرر جاري نمي شود چرا که شبهه مصداقيه خود عام يا مخصص عام مي شود ولي ادله احتياط هم در اين صورت جاري نمي شود زيرا اگر ضرر همين مزاحم به فرد بخورد که جاي احتياط نيست و اگر ضرر بخور بايد احتياط کند و چون ضرر مشکوک است ديگر احتياط جاري نمي شود و مجراي اصل برائت يا قرعه يا تنصيف و چيزهاي ديگر مي شود.

3-نظر استاد مدظله در مورد تنصيف مهر چيست؟

از نظر ايشان قاعده اقتضاء کنيد که با زوجيت تمام مهر ثابت شود مگر آنکه در مواردي دليل خاصي بر تنصيف داشته باشيم . بنابراين در مورادي که دليل خاصي نداريم مثلا شک کنيم که آيا قبل از دخول اگر عقد فسخ شد موجب تنصيف مي شود يا خير قاعده اقتضا مي کند تمام مهر ثابت باشد و تنصيف نشود.

4-اگر زن ادعا کند که متقارن با هم مسلمان شديم و مرد تقارن را انکار کند چرا نسبت به قول زن استصحاب جاري نمي شود؟

زيرا در غالب موارد اطمينان هست که تقارن در کار نبوده و موارد تقارن عرفي نادر مي باشد و اين اطمينان که حکم علم را دارد مي تواند در مقابل استصحاب باشيد.

5-مراد مرحوم محقق از عبارت «لو مات و متن قيل يبطل الاختيار» چيست؟

از آنجا که همه قائل هستند که بعد از وفات زوج و زوجه ها اختيار به ورثه منتقل نمي شود علت اين مطلب را به «قيل»نسبت داده اند شايد اين باشد که مراد آن اينست که حتي با قرعه هم نمي توان اختيار کرد لذا مرحوم محقق اين قول را نمي پذيرند و ميگويند با قرعه مي توان اختيار کرد.