روايتى هست كه فراموش كرديم بخوانيم(1) كه مى گويد اگر زوج و زوجه نصرانى بودند و هر دو قبل از دخول مسلمان شدند نكاح آنها باقى است با اينكه فرض شده كه خمر و خنزير و امثال اين امور كه شرعاً ماليت ندارند به عنوان مهريه قرار داده شده است.
اين روايت براى ردّ مطلبى كه صاحب جواهر رحمه ا.
فرموده كه متصل مى شودبه آخر شهادتين كافى است، چون روايت گفته طرفين مسلمان شده اند و ندارد كه كداميك زودتر مسلمان شده و هر دو محتمل است، البته نوعاً قريب به هم مسلمان مى شوند نه با فاصله هاى خيلى زياد تا بگوييم حتى اتصال عرفى لازم نيست.
2) شك در تقدم و تأخر اسلام زوجين صاحب جواهر در مورد شك در تقدم و تأخر فروضى را مطرح مى كند.
ايشان
مى فرمايد: گاهى احتمال اقتران اسلام زوجين در كار نيست - چه اقتران حقيقى و چه عرفى - در اين حالت شكى در بطلان و انفساخ عقد نيست.
و گاهى احتمال اقتران اسلامين وجود دارد در اين حالت جماعتى گفته اند نكاح باطل نمى شود.
مستنداينها استصحاب حالت سابقه است چون شك در بقاء زوجيت داريم و آن را استصحاب مى كنيم.
اين استدلال بسيار ضعيف است چون استصحاب مذكور اصل مسبّبى است و با وجود اصل سببى كه اثبات عدم اقتران مى كند اصل مسببى جارى نمى شود.
بلكه طبق نظر مشهور اگر اصل سببى اثبات اقتران هم بكند، اصل مسبّبى جارى نمى شود، هر چند به عقيده ما اگر مفاد اصل سببى موافق با اصل مسببى باشد.
هر دو جارى مى شوند.
بنابراين بايد درمورد اصل سببى در اينجا بحث كنيم.
3) فروض مسأله: يك فرض اين است كه اسلام زن و شوهر ثنايى الاحتمال است نه ثلاثى الاحتمال، يعنى فقط دو احتمال در كار است مثلاً در مورد شوهر احتمال مى دهيم اسلامش يا مقدّم باشد يا مقارن اما احتمال تأخر نمى دهيم طبعاً در مورد زن احتمال تقدم نمى دهيم و فقط احتمال تقارن يا تأخر در كار است.
در اين فرض، يك حالت اين است كه تاريخ اسلام يكى از آنها معلوم است.
مثلاً مى دانيم زن در چه روز و چه ساعتى مسلمان شده اما احتمال مى دهيم اسلام مرد مقدم يا مقارن باشد.
اگر در واقع مقدم باشد عقد باطل است و اگر مقارن باشد عقد صحيح است.
در اينجا ممكن است بگوييم استصحاب عدم اسلام زوج مى كنيم تا زمان اسلام زوجة و طبق نظر كسانى كه اصل مثبت را حجّت مى دانند و لوازم را اثبات مى كنند مى توان تقارن را اثبات كرد.
چون تأخر بالوجدان منتفى است و تقدم هم با استصحاب نفى مى شود و لازمه اين مطلب تقارن است.
پس عقد تصحيح خواهد شد.
همچنين اگر از باب خفاء واسطه در نزد عرف، استصحاب فوق را صحيح بدانيم مى توانيم
صحت نكاح را نتيجه بگيريم.
ولى آقايان متأخرين نه اصل مثبت را حجت مى دانند و نه از باب خفاء واسطه چنين استصحابهايى را تصحيح مى كنند لذا مى گويند نمى توانيم تقارن را اثبات كنيم.
در آن طرف مقابل هم كه معلوم التاريخ است (اسلام زن در مثال) اصل جارى نمى شود.
چون استصحاب در جايى جارى مى شود كه شك در طول و قصر يك شى ء باشد اما چيزى كه زمانش مشخص است و بالمقايسه با شى ء ديگرى بالعرض مشكوك مى شود استصحاب در آن جارى نيست.
بنابراين با توجه به اينكه نه تقارن را مى توانيم اثبات كنيم و نه عدم تقارن را نوبت به اصل مسبّبى مى رسد كه آن هم اثبات صحت عقد مى كرد.
فرض ديگر اين است كه اسلام زن و شوهر ثلاثى الاحتمال باشد (يا يكى ثلاثى الاحتمال باشد و ديگرى ثنايى الاحتمال) يعنى هم احتمال تقدم، هم احتمال تقارن و هم احمتال تأخر در كار باشد، در اين فرض يك حالت اين است كه هر دو مجهولى التاريخ باشند، اينجا مبانى آقايان مختلف است.
طبق نظر مرحوم نائينى و بعضى ديگر هر چند استصحاب عدم تقدم و عدم تقارن فى حد نفسه هم در طرف اسلام زوج جارى مى شود و مقتضى بطلان است و هم در طرف اسلام زوجه و آن هم مقتضى بطلان است ولى ما علم داريم كه يكى از اينها بر خلاف واقع است لذا هيچكدام جارى نمى شود هر چند ترخيص در مخالفت قطعيه لازم نيايد.
بنابراين بايد سراغ اصل مسبّبى برويم.
اما طبق مبناى ديگرى كه ما هم به آن معتقديم در جايى كه ترخيص در مخالفت قطعيه لازم نيايد مانعى ندارد كه هر دو استصحاب كه حكم به بطلان مى كنند جارى شوند و در ما نحن فيه فرض اين است كه علم به تقارن نداريم تا صحت قطعى باشد، بلكه احتمال بطلان مى دهيم لذا با اجراى دو استصحاب و حكم بطلان عقد، مخالفت قطعيه لازم نمى آيد و به اين ترتيب، نوبت به استصحاب مسبّبى هم نمى رسد.
يك فرض ديگر هم اين است كه شك در يك طرف ثنايى الاحتمال و در طرف ديگر ثلاثى الاحتمال باشد مثلاً در زلزله كسى را از زير آوار بيرون آورده اند كه يقيناً در فلان تاريخ و فلان ساعت مرده بوده و احتمال تأخر موتش را نمى دهيم اما احتمال تقدم موت مى دهيم لذا ثنايى الاحتمال است اما شخص ديگرى را روز بعد از زير آوار خارج كرده اند كه سه احتمال در او هست.
يا موتش مقدم بوده بر اوّلى يا مقارن و يا مؤخّر، در اينجا ممكن است در مجهول التاريخ استصحاب حيات را جارى كنيم تا زمانى كه ديگرى يقيناً مرده است اما در مورد ديگرى كه احتمال تأخر نمى دهيم بگوييم استصحاب حيات جارى نيست.
در ما نحن فيه هم مى توانيم همين مطلب را پياده كنيم و بگوييم اگر اسلام احدهما ثنايى الاحتمال است و اسلام ديگرى ثلاثى الاحتمال، در مورد اولى استصحاب بقاء كفر جارى نمى شود، اما در مورد دومى استصحاب بقاء كفر جارى مى شود تا بعد از زمان اسلام اوّلى و در نتيجه، حكم به نفى اسلام احدهما در زمان اسلام ديگرى مى شود كه منشأ بطلان عقد مى شود و اين اصل سببى بر اصل مسبّبى بقاء زوجيت، حاكم است.
والسلام
