بسم الله الرحمن الرحيم خلاصه درس اين جلسه: در اين جلسه ابتداءً تكمله اى راجع به توجيهى كه براى فتواى شيخ طوسى در
جلسه قبل بيان شد طرح، سپس به حكم مهريه زن كافره اى كه عقد او قبل از دخولبه واسطه اسلام شوهرش فسخ شده است مى پردازيم و در طى آن با بررسى سه قولموجود در مسئله، قائل به وجوب پرداخت تمام مهريه مى شويم، آنگاه حكم مهريهدر صورت وقوع فسخ بعد از دخول را ذكر نموده و در آخر مقصود از تقارن در اسلامآوردن را بيان مى كنيم.
1- (تكمله) راجع به توجيه فتواى سابق شيخ رحمه الله در جسله قبل راجع به توجيهى كه در مورد فتواى شيخ ذكر شد، تذكرى دادهشد، مبنى بر اينكه؛ اين توجيه در صورتى مى تواند مفيد باشد، كه مبناى ديگرى همبه آن ضميمه شود.
و آن اينكه، مدخوله از روى شبهه را در حكم مدخوله از روىزوجيت ندانيم.
لذا براى روشن شدن مطلب توضيحى را در اينجا بيان مى كنيم و آناينكه؛ بله تماميت توجيه كاشف بودن اختيار بنت از بطلان عقد اُم از ابتداء وقوع -در صورت دخول به اُم - مبتنى بر مبناى مذكور است، چرا كه اگر دخول از روى شبهه در حكم دخول از روى زوجيت باشد، در اينجا كه به امّ از روى شبهه دخول كردهاست، بنت او مى شود ربيبه اين شخص و محكوم به حرمت ابد، پس ديگرنمى تواند او را اختيار نمايد و لذا تماميت مبناى كاشفيت - بنابر وحدت حكم دو نوعدخول شبهه اى و زوجيتى - اختصاص مى يابد به صورت عدم وقوع دخول قبل ازاسلام آوردن، لكن ظاهرا اينكه محل بحث بين مشهور و شيخ طوسى است - و حتىدر كتب عامه هم مطرح است - خصوص صورت عدم دخول است، كما اينكه خودشيخ هم در مبسوط قيد عدم دخول را آورده است و اينكه در خلاف ، مسأله را
مطلق ذكر كرده است با توجه به اين قرائن حمل بر اراده صورت عدم دخولمى شود، و اما بنا بر اينكه حكم مذكور در خلاف را مراد واقعى شيخ بدانيم، بايدبگوييم كه ايشان وحدت حكم بين دو نوع دخول را در مبسوط قائل شده است،لكن در خلاف دخول شبهه اى را محرم ندانسته است و لذا چه در صورت تحققدخول و چه در صورت عدم دخول، حكم به جواز اختيار براى زوج مسلمان شدهبعد از ازدواج با امّ و بنت كرده است.
2- حكم مهريه در صورت اسلام زوج قبل از دخول در اين مسأله سه قول وجود دارد كه عبارتند از:
1- استحقاق نصف مهريه، كه قول مشهور است.
2- استحقاق تمام مهريه، كه قول غير واحدى از متأخرين است.
3- انتفاء مهريه با انتفاء دخول، كه مختار صاحب جواهر است.
بررسى ادله اقوال الف - اشاره به سببيت عقد نسبت به ملكيت تمام مهر به نظر مشهور؛ در عقد نكاح به صرف اجراى عقد، زن تمام مهر را مالكمى شود، منتها مالكيت او نسبت به نصف آن مستقر است و تزلزلى ندارد و اما نسبتبه نصف ديگر مالكيت او در رابطه با طلاق و عدم آن، متزلزل است، چرا كه طلاق قبل از دخول آن را تنصيف مى كند.
و نظر ديگر اين است كه با اجراى عقد، زن نصفمهر را مالك مى شود و اما نصف ديگر را پس از دخول مالك مى گردد، كما اينكه دربيع سلف و سلم هم انشاء معاوضه و ملكيت مى شود ولى فعليت ملكيت بعد ازقبض حاصل مى شود، منتها در آنها ملكيت تمام مال مشروط به قبض است، اما دراينجا فقط نسبت به نيمى از مال، فعليت ملكيتش منوط به دخول شده است.
البته بهنظر ما حرف مشهور حرف صحيحى است و حكم به تنصيف مهريه در صورتطلاق قبل از دخول، حكمى بر خلاف قاعده است، و لذا حكم به تنصيف درصورت فسخ به واسطه اختلاف در دين هم نياز به دليل خاص دارد و الا حكم بهاستحقاق تمام مهر مى شود، كما اينكه در صورت موت زوج قبل از دخول، زوجهتمام مهر را مستحق مى شود.
پس بالاخره قول به استحقاق نصف مهر متفرع است برقبول يكى از دو مطلب؛ اول اينكه سببيت عقد را نسبت به ملكيت خصوص نصفمهر بپذيريم و اما ملكيت نصف ديگر را تابع دخول بدانيم و دوم اينكه سببيت عقدنسبت به ملكيت تمام مهر را بپذيريم لكن قائل به وجود دليل خاص بر تنصيف مهردر صورت فسخ به واسطه اختلاف در دين بشويم و اما اگر عقد را سبب ملكيت زننسبت به تمام مهر بدانيم و قائل به وجود دليل خاص بر تنصيف در صورت مورد بحث نباشيم، بايد قول به استحقاق تمام مهر در مسأله محل بحث را بپذيريم.
ب) منشأ قول صاحب جواهر صاحب جواهر اگر چه نظر مشهور را در مورد سببيت عقد نسبت به ملكيت تماممهر قبول دارد، لكن مى گويد از آنجا كه نكاح هم معاوضه اى است ما بين مهر و بضعو در معاوضات در صورت تحقق فسخ قبل از تقابض بين دو طرف، هر يك ازعوضين به مالكان قبلى شان بر مى گردند، لذا در اينجا هم كه قبل از دخول فسختحقق پيدا كرده است، مال مورد مهريه به زوج بر مى گردد و زوجه مهريه اى رامستحق نخواهد بود.
اشكال اين قول در جلسه قبل به طور مفصل به ضعف منشأ قول صاحب جواهر پرداختيم وگفتيم كه قول صحيح اين است كه در عقد نكاح مقابله ما بين مهريه و قيموميت مردنسبت به زن است و اگر بخواهد به نحوى كه صاحب جواهر گفته است معاوضه مابين مهريه و بضع باشد اشكالات متعددى متوجه آن مى شود.
البته اگر دليل خاصىبر استحقاق نصف مهريه وجود داشته باشد، صاحب جواهر هم آن را بر قاعدهمعاوضه اى كه بيان كرده است مقدم مى داند ولكن ايشان هيچ يك از ادله اى را كه
براى حكم به تنصيف محتمل است قبول ندارد و لذا قائل به عدم استحقاق مهريهبه طور مطلق شده است.
ج) ادله تنصيف مهر در صورت فسخ قبل از دخول بعد از توضيحاتى كه در رابطه با مبانى اقوال ثلاثه داده شد روشن شد كه اگر دليلخاصى بر تنصيف مهريه در مورد بحث وجود داشته باشد، بايد قائل به تنصيفبشويم و الا طبق قاعده، زن تمام مهر را مستحق خواهد بود، و لذا به ذكر و بررسىادله اى كه احتمال دلالت بر تنصيف را دارند مى پردازيم.
دليل اول: اين است كه فسخ به اختلاف دين قبل از دخول را به منزله طلاق قبل از
دخول بدانيم و بگوييم كه همان طور كه در طلاق قبل از دخول نصف مهر تعلقمى گيرد، در فسخ مذكور هم نصف آن تعلق مى گيرد.
اشكال آن: اين است كه به تعبير صاحب جواهر اين تنزيل و الحاق غير از قياسمحرم چيز ديگرى نيست، چرا كه اين مورد از امثال رجل شك بين الثلاث و الاربع نيست كه عرف از آن مثال بفهمد و لذا از آن الغاء خصوصيت نمايد، براى اينكهطلاق احكام خاص خودش را از قبيل حضور شاهدين، حق رجوع و غيره دارد وشباهت فسخ قبل از دخول به آن در اينكه هر دو فسخ نكاح قبل از دخول اند دليلنمى شود كه تمامى احكام طلاق و يا خصوص تنصيف مهر توسط آن در مورد فسخ به اختلاف دين هم بيايد.
دليل دوم: اين است كه گفته شود كه چنين تنزيلى را روايت ابى بكر حضرمىانجام داده است، بنا بر اين قول، اخذ به روايت مى شود، نه قول به قياس، چرا كهامام صادق عليه السلام در اين روايت مى فرمايد: اذا ارتد الرجل المسلم عن الاسلام بانت منه امرأته كما تبين المطلقة.
(1)اشكال آن: اين است كه اين روايت از نظر عرف چنين ظهورى را ندارد كه جدايىحاصل از اختلاف دين را در تمامى احكام نازل منزله طلاق بكند، و محتمل است
كه مقصود از آن، تشبيه در خصوص عدم حرمت ابدى باشد، يعنى همان طورى كهدر طلاق، زن مطلقة بر او حرام ابد نمى شود، در فسخ مذكور هم حرام ابد نمى شود،لذا حتى مرتد فطرى هم طبق تحقيق، اگر توبه كند، مى تواند او را دوباره بگيرد.
دليل سوم: اين است كه قول به استحقاق نصف مهريه، مقتضاى وجود اجماعمركب است، به اين بيان كه: با توجه به اينكه دو قول بيشتر در مسأله وجود ندارد واحداث قول ثالث كه بگوييم كه اصلا مهرى لازم نيست خرق اجماع گذشتگان برقول به نصف يا تمام مهر است و در نتيجه قول باطلى خواهد بود، پس قائل به لزومنصف مهريه كه قدر متيقن از قولين است شده و نسبت به مازاد بر آن اصل برائت را جارى مى كنيم.
اشكال آن: اين است كه؛اولا: اگر بنا شود كه احداث قول ثالث خلاف اجماع مركب و نا صحيح باشد،بعد از قول به تعلق نصف مهريه از باب قدر متيقن بين قولين، نسبت به نصف ديگرمهريه نوبت به اجراء اصل برائت نمى رسد، چرا كه مقتضاى استصحاب اين استكه همه آنچه كه با عقد بر گردن زوج آمده بود، بر ذمه او باقى باشد - البته بنابر مبناىمشتهر بين قوم كه استصحاب را در شبهات حكميه جارى مى دانند و يا بر اساسقاعده مقتضى و مانع، طبق بعضى از تقريبات مختلفى كه در آن هست - بالاخره اگراجماع مركب را تمام بدانيم بايد بگوييم كه همه مهر بر گردن زوج هست.
و ثانياً: اين اجماع مركب منجر به اجماع بسيطى كه مقبول باشد، نمى شود چراكه نتيجه آن عدم القول بالفصل است نه قول به عدم الفصل، و اجماع مركبى حجيتدارد كه برگشت آن به اجماع بسيطى كه مفاد آن قول به عدم الفصل است باشد.
و دراينجا كه مشهور قائل به وجوب تمام مهر و برخى قائل به وجوب نصف مهر شده اندو هر كدام دليل قول خود را كه ادله محكمى نيست ذكر كرده اند و هر كدام هم دوقول ديگر را نفى مى كنند، يعنى قائل به تنصيف مهريه، هم قول به تمام مهريه را نفى
مى كند و هم قول به انتفاء مهريه را و هكذا قائل به تمام مهريه، هم قول به تنصيفرا نفى مى كند و هم قول به انتفاء را، پس نتيجه اين اجماع مركب، عدم القول بالفصلمى شود، نه قول بعدم الفصل كه حجت بشود.
پس نتيجه بحث در اين مسأله اين شد كه از آنجايى كه مقتضاى قاعده استحقاقتمام مهريه با اجراء عقد نكاح است، و دليل خاصى بر تنصيف در صورت تحققفسخ به واسطه اختلاف در دين، قبل از دخول، وجود ندارد، بنابراين تمام مهريه رابايد زوج مسلمان شده به زن كافره اش بپردازد.
3- حكم مهريه در صورت اسلام بعد از دخول
و اما اگر فسخ نكاح بعد از دخول صورت پذيرد، چه زن مسلمان بشود و يا مرد،در اين صورت چون تمام مهريه با دخول استقرار پيدا كرده است، قهرا زن تماممهريه را مستحق مى شود و در اين صورت اگر چه مقتضاى قاعده اين است كه چونفسخ صورت گرفته است، پس زن مهر المثل را مستحق بشود، نه مهر المسمى را،چرا كه قرار انجام شده در عقد، به وسيله فسخ از اعتبار افتاده است ولكن صاحبجواهر مى فرمايد كه از نظر نص و فتوى، اتفاق بر اين است كه؛ بر خلاف قاعدهمذكور، زوج در صورت فسخ به اختلاف دين بايد همان مهر المسمى را بدهد و بهعبارت ديگر فسخ در اينجا نظير طلاق است.
بيان مقصود از تقارن در اسلام زوجين صاحب جواهر مى فرمايد: مسأله حصول فسخ در جايى است كه اسلام يكى اززوجين جلوتر از ديگرى باشد، و اما اگر اسلام آنها مقارن با يكديگر باشد، به اينكهآخر شهادتين آنها همزمان با هم تحقق پيدا كند، در اين صورت ديگر فسخى در كارنخواهد بود.
لكن اين معنايى كه ايشان براى تقارن كرده اند به نظر ناصحيح است،چرا كه در اين گونه مسائل كه فقهاء مسأله تقارن را مطرح مى كنند، اگر چنانچه
مقصود از تقارن، مفهوم دقّى آن باشد، كه حتى يك آن لايتجزّايى هم يكى از ديگرىجلوتر نباشد، چنين تقارنى را چه كسى مى تواند احراز بكند؟ لذا به طور مكررعرض كرده ايم كه مقصود از اين تقارن ها تقارن عرفى است، به اين معنا كه عرفبگويد كه اينها با هم مسلمان شده اند و اين معنا با فرض گفتن شهادتين توسط هريك پس از ديگرى هم عرفا تحقق مى يابد و نيازى به احراز تقارن دقّى، به اينكهحتما شهادتين آنها با هم تمام بشود ندارد، كما اينكه ظاهر متفاهم از روايات و بلكهاجماع ها و فتاوى هم، اعتبار تقارن عرفى است.
مثلا اينكه در روايت مى فرمايد كه؛نصرانى اى است كه زنش مسلمان شده، سپس او هم اسلام آورده
است.اينظاهرش اين است كه يك مدتى نصرانى، كفر را بعد از او داشته است، اما آنجايى كهاسلام آن ها اتصال عرفى داشته باشد كه تقارن عرفى متحقق بشود، مسأله فسخمذكور در روايات و همين طور اجماع ها و فتاواى فقهاء اين صورت را نمى گيرند.
والسلام
