6/11/82 دوشنبه
درس شماره (611) كتاب النكاح / سال ششم
بسم الله الرحمن الرحيم
شيخ برخلاف ديگران فرمايشى داشت كه اگر كسى بين مادر و دختر در عقد در حال كفر جمع كرده باشد بعد از اينكه مسلمان شد اختيار دارد هر كدام را به عنوان همسر انتخاب كند.
دو تقريب براى كلام شيخ مى توان گفت كه با عرايض متأخر ما مطابق باشد.
00:50 يكى همين است كه ديروز اشاره كرديم كه در باب اينكه شخصى كافر بوده و بعد مسلمان شده و حد نصاب را اختيار كرده و بقيه در اثر اين اختيار نفى شده اند آيا اين كاشف از اين است كه او بيش از چهار زن اين نداشته، چون فرض اين است كه مازاد بر چهار زن به وسيله اختيار منفى شده و از بين رفته، بقاء نيست حدوثاً هم به نحو كشف قبلاً منعقد نشده بود، اختيار كاشف است، روى اين نظريه آنجا اگر كسى مثلاً مادر را براى زوجيت اختيار كرد نتيجه آن اين باشد كه اگر به مادر دخول شد بگوييم آن يكى حرام خواهد شد، كه مشهور اينطور مى گوييد، دخول كليها يا به مادر اگر شد بنت از باب بنت الزوجة المدخوله حرام مى شود، اين مطلب با مبنايى كه ايشان مى خواهد بگويد درست نيست و بنت حرام نمى شود به خاطر اينكه اگر از اول هر دو صحيح بود اين دختر بنت الزوجة المدخوله بود و او حرام ابد نيست،
03:17 اما اگر گفتيم كه اختيار كاشف از اين است كه
آن كه مورد اختيار واقع نشده از اول باطل بود، پس اگر مادر مدخوله است و اين بنت آن مادر موخوله است ولى بعد از اينكه اين دختر را انتخاب كرد كشف مى كند كه عقد مادر از اول باطل بوده عقد براى همين دختر واقع شده بود نه بر مادر، پس دختر بنت الزوجة المدخوله نيست زوجه از اول همين دختر بود.
و حالا همين دختر است با انتخاب تعيين زوجه قبلى مى شود كه كدام است، شيخ كه حرام ابد ندانسته و گفته كه هر كدام را انتخاب كرد صحيح است روى مبنايى كه انتخاب از بطلان غير منتخب در حال كفر در موقع وقوع عقد كاشف باشد، اين را البته ما نمى گوييم ولى صاحب جواهر به عنوان قولى در مسئله قبلاً ذكر كرده است، قول صحيح اين است كه
04:55 س: ج: بله آن هم بايد ضميمه بشود كه آن خيال مى كرده، بايد ضميمه شود س: ج: بله در فرض دخول، چون آن مورد بحث است كه حرمت مى آورد يا نمى آورد مورد بحث مفصل است.
05:30 ولى قول صحيح كه صاحب جواهر هم اين را اختيار كرده، اين است كه آن طورى كه ديگران مى گويند و از كلام صاحب جواهر هم استفاده مى شود در حال كفر كشفى در كار نيست كه زائد بر نصاب باطل است منتها كدام باطل است با اختيار مشخص مى شود كه در زمينه اختيار زائد بر حد نصاب باطل است و مشخص مى شود كه
باطل كدام است، لكل قوم نكاح در حال كفر همه زن فعلى او هستند نه فقط صالح براى زوجيت، منتها بعد كه مسلمان شد چهار زن به نحو كلى فى المعين زن او هستند و همانطور كه اخترت فراقكن كه گفتيم نتيجه اين عبارت از اين است كه صلاحيت را از بين مى برد، اگر چهار زن را به عنوان زوجه اختيار كرد صلاحيت زوجيت بقيه از بين مى رود، از نظر شخصى به نفس اسلام از بين رفته است و الا با اختيار باطل محض مى شود، نسبت به غير مختار باطل محض و بدون خاصيت مى شود و الا قبلاً همان عقدها منشأ است كه مى تواند كه آن را اختيار كند آن صلاحيت موجود است صلاحيت را اختيار، ابطال مى كند كه صاحب جواهر نظرش اين است كه وسيله اختيار صلاحيتى كه محفوظ بود باطل مى شود و قبلاً هم همه بالفعل زن او بودند نه بالقوه و با شأن، اين مختار صاحب جواهر است.
بنابر مختار صاحب جواهر اين تقريب كه مبنى بر كشف است و ما هم كشف را قائل نيستيم قهراً اين مبناى شيخ تمام نيست.
08:08 يك تقريب ديگرى براى مبناى شيخ هست و آن يكى اين است كه عرض كرديم بين شيخ انصارى و مرحوم آخوند اختلافى هست كه اگر در زمان اول بعضى از افراد عام از تحت عام خارج شده باشد آيا مى شود به اين عام بعد از گذشتن قطعه اول به عام تمسك كرد و سراغ استصحاب برويم يا نه؟ مرحوم آخوند مى فرمايد ما به عمومات مى توانيم تمسك كنيم منتها مبدأ آن را بعد قرار مى دهيم و شيخ مى فرمايد نمى توانيم.
در اينجا مى گوييم اين كافرى كه مسلمان شده در حال كفر عقدى كرده بود بلا اشكال روى مبنايى كه ما اختيار كرديم
در حال كفر مادر زن، دختر زن مدخوله در حال كفر حرام نبوده منتها اگر حرام بخواهد بشود بايد حالا كه مسلمان شد از اسلام به بعد حرمت بيايد پس در قسمت اول از زمانى كه عقد واقع شده ازدواج با مادر حرمتى نداشته، و دختر اشكالى نداشته از حالا به بعد مورد حرمت قرار گرفته، روى مبنايى كه بگوييم اگر چيزى اول حرمت نداشته بعد تحت عام نمى توانيم داخل كنيم عمومات اقتضاى حرمت چنين چيزى را نسبت به شخص مسلمان شده نمى كند، بعد از اسلام اگر به زنى عقدى كرد مادرش حرام است اما عقد اولى صحيح بوده و قبلاً مادرش هم حلال بوده و معقود بوده، بنت الزوجة المدخوله بوده و حلال بوده بر او، از حالا به بعد بنت الزوجة المدخوله مى خواهد حرام شود اين روى مبناى شيخ و روى مبناى محقق كركى و بعضى ديگر اين حرمت ابد پيدا نمى كند.
و شيخ طوسى هم ممكن است روى همين مبناى شيخ انصارى و فرموده باشد كه چون قبلاً از تحت عموم امهات نسائكم خارج شده بوده دليل نداريم كه بعداً داخل امهات نسائكم بشود.
11:45 س: ج: جزء مخصص است يعنى همين عنوان قبل از اينكه مسلمان شود حرام نبوده شما مى خواهيد حرمت ابد، ادله اى كه مى خواهد بگويد حرام ابد است يعنى از وقت عقد اگر عنوان ام الزوجه بر كسى صدق كرد اين تا آخر حرام است، اينجا به طور استثنا اين وقت عقد شده بود شارع مقدس با لكل قوم نكاح گفته من اين را حرام نمى دانم از وقت عقد تا آن وقت، حالا آيا بعدش هم حرام است يا
نيست، عمومات دلالت ندارد.
عمومات اوليه مى خواهد به طور كلى بگويد هر عقدى از وقت عقد حرمت ابد مى آورد، اين عقد كذائى حرمت قطعه اول زمان را نياورده، به وسيله ادله مستثنى، آن را استثناء كرده و گفته لكل قوم نكاح استثناء كرده و گفته اين درست است عقد شده ولى امهات نسائكم اين مقدار كفرش خارج، بعد از آن خارج است يا نيست آن بحث كلى، اختلاف مى آيد
13:00 س: ج: ما نمى خواهيم به خاص تمسك كنيم يك عام داريم كه امهات نسائكم اقتضاء مى كند كه موقع عقد همه نساء اشخاص حرام باشد، اين كسى كه مسلمان شده موقع عقد زنش حرام نبوده، منتها بحث اين است كه حالا يك مقدار از زمان حرام نبود از حالا به بعد حرام شود يا بگوييم اين دليل بر اين دلالت ندارد، اين در جائى است كه عقد را مثلاً جديداً انجام داده، سابقه كفر داشته ولى الان عقد كرده، بله از حالا به بعد حرام مى شود، قبلاً هم هر چه عقد بود به آن ناظر نيست.
س: ج: آن امهات نسائكم از بين رفت، و بعد از تجمعوا بين الاختين، قبلاً بين ام و بنت جمع كرده بود اشكال هم نداشت حالا هم همان اشكالى ندارد.
س: ج: چرا نتواند اگر دليل نباشد، هر دو را بتواند نگه دارد، چون در حال كفر هر دو را مى توانست نگه دارد، جمع بين ام و بنت در اسلام جايز نبود و اين شخص قبلاً جمع بين ام و بنت جايز بوده، حالا آيا
جايز است يا نيست ممكن است كسى استصحاب كند، آن بحث مى آيد
14:37 س: ج: موضوع عوض نشده، حالات اوست كسى در آن حال ما نمى دانيم عوض شده يا نشده، بعضى از امور هست مى بينيد كه بعد باقى است همانطور كه استدامتاً بعضى از احكام هست كافره اى را عقد كرده بود بعد شخص مسلمان شد شما مى گوييد اگر ذمه يا يهود و نصارى شد بقاءاً عقدش باقى است با اينكه عنوانش عوض شده اول مسلمان نبوده بعد مسلمان شده مى گويند اينها حالات براى شخص است اسلام و كفر شخص جزء حالات است، اگر ادله استصحات اينطور بگويد كه قبلاً زن شما بود الان نمى دانيد به وسيله اسلام از زوجيت خارج شده يا نشده، اگر ادله اى براى خروج نداشتيم مى گفتيم خارج نشده منتها گاهى اجماع يا رواياتى هست كه انسان مى فهمد يك چيزهايى خارج شده است و چيزى هم آدم شك مى كند كه آيا خارج شده يا نشده، موضوع عوض نشده مثل مسافر و حاضر است
16:00 س: ج: اگر دليل نبود ما همه را مى گفتيم حرام است دليل به عنوان استثناء كفار را گفته اگر كسى كافر شد آن مسثنى است س: ج: به طور كلى اولى عام است يعنى بشر حرام است بعد يك عده اى را استثناء كرده، به عنوان استثناء و تخصيص است نه به
عنوان تخصيص، حالا اگر شك كرديم آيا به مخصص تمسك بكنيم يا استصحاب كنيم آن بحث ها مى آيد.
س: ج: احتمال مى دهيم كه هر دو صحيح باشد، نسبت به كسى كه قبلاً صحيح بوده اين استمراراً صحيح باشد، مثل مشهور كه قائل است كافره را مسلمان نمى تواند بگيرد ولى استدامتاً مى گويند مى شود
17:47 المسئلة الرابعة اختلاف الدين فسخ لا طلاق فان كان من المرأة قبل الدخول ثبت به المهر وان كان من الرجل فنصفه على القول المشهور و ان كان بعد الدخول فقد استقر ايشان مى فرمايد حالا بعضى جاها كه در اثر اختلاف دين عقد به هم مى خورد، حالا يا مرد مسلمان مى شود زن چون بت پرست است عقد هم به هم مى خورد يا زن مسلمان مى شود مرد چون كافر است قهراً عقد به هم مى خورد، جائى كه عقد به هم مى خورد، مى گويند اين به هم خوردن عقد فسخ است نه طلاق، احكام طلاق و عدلين و چيزهايى كه در باب طلاق هست آن در اينجا نيست هم مسئله اجماعى است و هم به حسب روايات نصاً و فتوى اقتضا مى كند كه طلاق نيست و بعضى روايات هم يطلق را يُطلق و يُمسك گفته اند مراد دختر يطلّق هم باشد به معناى آزاد شدن در مقابل امساك است نه در مقابل طلاق مصطلح بحث در اينجا در مورد مهر است اينجا مى فرمايد اگر زن قبل از دخول مسلمان شد و در اثر اسلام زن عقد منفسخ شد مهرى را مستحق نيست.
20:30 اين را قبلاً بحث كرده بوديم ولى فاصله شده دوباره تكرار مى كنيم
شايد مختصر تفاوت هايى هم با سابق پيدا كند.
صاحب جواهر براى بيان اينكه چرا مهر ساقط مى شود مى فرمايد كه كأنه بين مهر و بضع يك معاوضه اى هست وقتى كه بضع در اختيار قرار نگرفت از خاصيت معاوضه اين است كه عوضين تعيين شده اگر فسخى حاصل شد قبل از اينكه آن در اختيار ديگرى قرار بگيرد، آن عوضين دوباره به حالت اول خودش برمى گردد، و اين بين بضع و مهر يك نحو معاوضه اى است يعنى كأنه معتقد ايشان اين است كه به طور كلى اگر فسخى واقع شد بايد عوضين با هم بگردد خصوصاً اگر فسخ از ناحيه زن باشد كه در اين فرض مسئله اين است كه از ناحيه زن است، زن ديگر مطالبه نمى تواند بكند ايشان مى فرمايد كه و لو تقصيرى هم نكرده بود، حالا تقصير كرده باشد بگويند بايد جورش را بكشد و مهر هم نداشته باشد مثلاً، اما تقصير هم نكرده و عمل به واجب كرده ولى مى فرمايد چون عوض تحويل آن طرف نشده طبعاً متقضاى قاعده اين است كه اين حالت اول برگردد و قهراً مهر ساقط شود.
و صحيحه ابن ابى نصر بزنظى هم هست كه راجع به نصرانى كه عيالش هم نصرانيه بوده و مسلمان شده آنجا حضرت فرموده انقطعت العصمة بينها فلا مهر لها و لا عدة عليها.
23:13 ما اين تقريب را سابقاً عرض كرديم از چند جهت مورد اشكال است البته تقريبى كه در سابق مى شد براى اينكه اين مستحق مهر نباشد يكى از اين ناحيه بود كه فسخ از ناحيه زن شده باشد غير از مسئله معاوضه است اسلام زن منشاء فسخ شده است كأنه فسخ از
ناحيه هر كسى شده باشد قبل از دخول ديگر آن حق را ابطال مى كند حالا يا اجماعى يا هر چه هست، و يكى هم قانون معاوضه آن جا در قبل، اين كه بگوييم فسخ چون از ناحيه زن شده ساقط مى شود اين قوام فسخ به دو چيز است يكى اسلام زن و دوم امتناع مرد از اسلام است و الا مرد هم مسلمان مى شد، هر دو مسلمان مى شدند آن مهريه ساقط نبود و عقد هم به جاى خودش باقى بود و نكاح هم منفسخ نبود و مهر هم جاى خودش ثابت بود، پس اين كه مهر ساقط شده و عقد به هم خورده است در اثر يك عقد اثباتى و يك عقد سلبى است اسلام زن و عدم اسلام مرد مقارناً يا متقدماً بر او منشاء شده كه اين عقد به هم خورده است، اين تحت آن عنوان كه بگوييم چون فسخ از ناحيه اين است نه، فسخ از ناحيه كليهما است.
25:13 اما مسئله معاوضه كه اينجا روى مسئله معاوضه تكيه مى كند اولاً مسئله معاوضه بين بضع و مهريه درست نيست، فرض كنيد كسى براى عملى اجير مى شود اين معاوضه در مقابل عمل است و جعاله هم معاوضه در مقابل عمل است، ولى اينجا اصلاً اين مهريه براى قيمويت است، قيوميت مرد بر زن كه زنش بشود و قيمويت پيدا كند، ممكن است از مرد كارى ساخته نباشد و يا زن قابليت آن طورى نداشته باشد معذالك مهر ثابت مى شود، مهر در مقابل خود آن فعل نيست، براى خاطر نفس زينت كه زن باشد و مرد قيم او باشد يك مهرى تعيين شده است، چنين معاوضه اى در بين نيست و تازه آن معاوضه هم باشد، به چه دليل ما بگوييم عوض، خصوص وقاع است و مطلق تمتعات نيست،
26:30 ممكن است ما بگوييم
مطلق تمتعات است و شارع مقدس هم اگر آن حاصل نشود، دخول را نصف قرار مى دهد، كأنه نصف تمتعاتش مشكلى نداشته و آن كه حاصل نشده دخول است، ممكن است تقسيط شود و بگوييم اين در مقابل مجموعه تمتعات است فرض كنيد نصف آن براى دخول و نصف ديگر براى جهات ديگر، اين از كجا مسئله فقط براى دخول و وقاع باشد، فرض كرديم معاوضه است و عوض هم عوض البضع است و تمتعات ديگر هيچ درمقابلش قرار نمى گيرد و آنها مثلاً مجانى يا هر چه هست، اين در وقتى صحيح است كه بگوييم انفساخ حاصل مى شود يعنى مهريه و عوض از بين مى رود كه زن تمكين نكرده باشد و اگر زن تمكين مى كند و خودش را در اختيار او گذاشته حالا مرد به هر جهتى وقاع نكرده، به چه دليل در اين موقع ما بگوييم اينجا مستحق مهر نيست چون قبضى در كار نيست و معاوضه اى در بين نبوده يعنى عوضى واصل نشده براى آنكه تمكين داشته باشد، در باب اجاره هم اگر كسى به يك عملى اجير شده باشد و خودش را در اختيار موجر براى آن عمل بگذارد حالا اگر چيزى باشد در اختيار قرار گرفته باشد تسليم خود عوض شده است، امكان قبض براى تسليم كافى است يعنى امكان اينكه منتفع شود
28:28 س: ج: نه بضع است منتها تسليم عبارت كه بتواند اين را در اختيار بگيرد يك مرتبه ممتنع است و حاضر نيست، اين تسليم عوض نيست تسليم بضع عبارت از اين است كه خودش را در اختيار او بگذارد اين تسليم است اين مهر استقرار پيدا مى كند، آن هم يك
مسئله ديگرى است معاوضه در مقابل دخول باشد آيا براى يك دخول تمام مهريه سنگين قرار داده مى شود يا براى مدتها.
29:15 خلاصه واقعش ما بگوييم معاوضه بين البضع و المهر است اين يك فرضيه درستى نيست.
بنابراين بايد خيلى از حرف ها را صاحب جواهر روى اين آورده اند كه به نظر تمام نمى آيد.
س: ج: يعنى عوض اگر چيزى نشد تلف قبل قبض فهو من مال بايع يك چيز طبيعى و عقلائى است اگر تمكين نكرد و عوضى حاصل نشد و تلف شد بگويد اين حاضر نشد اين منشاء اتلاف شد به خصوص اتلاف حالا من تلف را خيلى نمى گويم اتلاف را به خصوص مى گويم.
30:05 منتها در مسئله روايت هست كه آن روايت صحيحه ابن ابى نصر است كه فرمود انقطعت عصمتهما و لا مهر لها و لا عدة عليها در مقابل آن روايت، روايت سكونى بود كه در روايت سكونى مجوسى مسلمان شده و حضرت به شوهرش پيشنهاد اسلام مى كند شوهرش قبول نمى كند و حضرت مى فرمايند كه نصف مهر را بايد تو بدهى قضى عليه نصف المهر كلمه قضى عليه دارد يعنى مى گويد حكم كرد كه واجب است نصف را بدهد اجبارى نيست و ملزم است ظاهر خيلى قوى آن است.
بعد يك تعليلى آورده كه يك قدرى معاوضه را با روايت اينجا محكم مى كند، ايشان مى فرمايد كه نصف مهر را بايد بدهد تعبير مى كند ان الاسلام لم يزيد الا عزّا اينكه مسلمان شد
اسلام جريمه ندارد بيايد حق خودش هم پايمال شود برايش عزت آورده آن چيزهاى ديگرش هم مهر بود خودش مثل مسلمان هاى ديگر، قبل از دخول نصف مى شود بايد نصف را بگيرد
31:50 تعليلى را كه آورده است كه آن وقت بگوييم خصوصيتى در باب مجوسى هست كه با آن تعليلى را كه در روايت ذكر شده اين قدرى معاوضه را قوى مى كند كه اختصاص به يهودى ندارد نصرانى هم مسلمان شود لم يزده الا عزّا حالا ما بگوييم جمعاً بين الادله بگوييم عبارت از اين است كه اين مجوس را چون فاصله زياد داشته حضرت خواست اينجا بگويد كه اين لم يزده الا عزّا اما نصرانى كه اينطور فاصله اسلام به مقدار مجوس ندارد او قبل از دخول هيچ چيز ندارد، يا مثلاً بگوييم او زمان حضرت امير سلام الله عليه بوده اين يكى در زمان حضرت رضا بوده، در موقع زمان حضرت امير بگوييم قضيه خارجيه كه آن موقع اگر كسى مسلمان مى شد براى تشويق و براى اسلام مردم به مسلمين احتياج داشتند و عددش هنوز آنطور قوت پيدا نكرده بود تا زمان حضرت رضا، آن موقع براى اسلام بيشتر بهاء قائل بودند كه مردم سراغ اسلام بيايند كه آنجا حضرت فرموده كه ديگر مهر به او ساقط نمى شود بايد نصف مهر را بدهند، اما بعد دوره حضرت رضا فرق كند، اگر اينطور جمع ها را عرف قبول كند اين يك حرفى است.
33:45 اما ظاهراً عرف متعارف اينها را قبول نمى كند و ما بايد به مرحجات مراجعه كنيم.
آن روايت سكونى موثقه است و روايت ابن ابى نصر صحيحه است و شايد فتوا حالا شهرت و امثال اينها مطابق با
همان روايت ابن ابى نصر است و شيخ دعواى اجماع كرده است كه اصحاب در تعارض بين موثقات و صحاح، صحاح را مقدم مى دارند.
اينجا به نظر مى رسد كه روايت ابن ابى نصر مقدم است و ساقط مى شود.
34:25
والسلام
