بسم الله الرحمن الرحيم

خلاصه درس قبل و اين جلسه:

از جلسه قبل بررسى شك در موارد استثنا شده در آيه غضّ از وجوب تستر و حرمت نظر بررسى شد.
در اين جلسه مسأله شك در انسان بودن طرف مقابل و شك در بالغ يا مميّز بودن وى و شك در كنيز يا محلّله بودن وى را بررسى كرده و
ضمن تذكر چند نكته عبارتى، خواهيم گفت كه گاه مى توان استصحاب عادى (نه به نحو عدم ازلى) را در اين موارد جارى ساخت و از آن حرمت نظر يا وجوب تستر يا عدم آنها را نتيجه گرفت و گاه استصحاب جارى نيست كه با تمسك به اصل برائت جواز نظر و عدم لزوم تستر ثابت مى گردد.

الف ) تذكّرى در باره عبارت متن :

در عبارت متن عروه در توضيح جريان قاعده مقتضى و مانع، اين عبارت ديده مى شود : «فليس التخصيص فى المقام من قبيل التنويع حتى يكون من موارد اصل البرائة بل من قبيل المقتضى والمانع» ايشان مى فرمايد كه استثنا باعث تنويع نمى شود تا بتوان به اصل برائت تمسك كرد.
اين كلام اشكال واضحى دارد كه هر نوع تخصيص و استثنا لاجرم موضوع را به دو نوع تقسيم مى كند، وقتى گفته مى شود : اكرم العلماء و سپس گفته شود : لا تكرم الفسّاق منهم، بالبداهه اين تخصيص منشأ تنويع مى گردد.
ما دو قسم عالم داريم : عالم فاسق و عالم غير فاسق كه اولى وجوب اكرام ندارد و دومى
دارد، پس چطور مرحوم مصنف مى فرمايند كه تخصيص در اينجا باعث تنويع نمى شود؟ بنظر مى رسد كه مراد ايشان اين است كه تخصيص باعث تنويع از جهت اقتضا نمى گردد و عام را به دو قسم اقتضا دار و بدون اقتضا تقسيم نمى كند، بلكه تمام افراد عام اقتضا دارند و تنها افراد استثنا شده از جهت فعليت كوتاه مى باشند و مانع از تحقق مقتضى - به فتح - در آنها در كار است، بنابر اين تخصيص به حسب فعليت قطعاً باعث تنويع عام مى شود، ولى از جهت عالم اقتضا عام را به دو نوع تقسيم نمى كند، پس مجال براى قاعده مقتضى و مانع پديد مى آيد.

ب ) ادامه مسأله 50 :

1 ) متن عروه

«نعم لو شك فى كون المنظور اليه او الناظر حيواناً أو انساناً والظاهر عدم وجوب الاحتياط لانصراف عموم وجوب الغضّ الى خصوص الانسان»

2 ) توضيح عبارت متن و تذكر يك نكته :

حالتى كه در اينجا مطرح است اين است كه ما نمى دانيم ناظر انسان است يا
حيوان بنابراين بايد از وى تستر كرد يا خير؟ يا اين كه نمى دانيم منظور اليه انسان است يا حيوان، بنابراين نظر حرام است يا نه؟ در اين گونه موارد جاى قاعده مقتضى و مانع نيست، بلكه اصل برائت جارى مى گردد، چون ما در اينجا عامى نداريم كه به عنوان عموم اثبات اقتضاى حرمت نظر به انسان و حيوان - يا حرمت نظر انسان و حيوان - را بنمايد و در مورد حيوان مانعى از اين اقتضا وجود داشته باشد تا قاعده مقتضى و مانع بتواند مطرح گردد، بلكه از آيه غضّ بحسب متفاهم عرفى از اول حرمت نظر به انسان و وجوب تستر از نگاه انسان فهميده مى شود، و حيوان - چه در ناحيه ناظر و چه در ناحيه منظور اليه - از اول از مفاد آيه بيرون است،
پس مجالى براى قاعده مقتضى و مانع نيست، بنابراين با اصل برائت حكم به جواز نظر و عدم لزوم تستر مى گردد.
البته ايشان يك تعبير ذكر كرده اند كه خالى از مسامحه نيست، ايشان اطراف شك را حيوان و انسان قرار داده اند، در حالى كه حكم اختصاص به اين مورد نداشته، در جايى كه شك بين انسان و جماد هم باشد همين مسأله پيش مى آيد، مثلاً چه بسا از دور چيزى ديده مى شود كه مردّد بين مجسمه يا انسان مى باشد، كه اين گونه مثال شايع است، بنابر اين بهتر بود عبارت بدين گونه باشد : «نعم لو شك فى كون المنظور اليه
او الناظر انساناً أو غير (= غير انسان)».
البته در مورد ناظر فرض شك بين انسان يا جماد تصوير نمى شود، چون جماد نمى توند ناظر باشد⁽¹⁾ ولى اين امر عبارت بالا را با اشكال مواجه نمى كند زيرا مانعى ندارد كه مصداق غير انسان در مورد منظور اليه اعم از حيوان و جماد باشد و در مورد ناظر خصوص حيوان، و معناى عبارت فوق اين نيست كه مصداق غير انسان در هر دو فرض يكسان است.

3 ) كلامى از مرحوم آقاى خوئى - قدس سرّه -

مرحوم آقاى خوئى (ره) در اينجا در وجوب تستر اعضاى زن بين وجه و كفين و ساير اعضاى وى فرق گذاشته اند و فرموده اند در وجه و كفين در موارد مشكوك كه وجود ناظر محترم احراز نشده تستر لازم نيست، ولى ساير اعضاى زن همانند عورت مى باشد كه اگر در معرض ديد ناظر محترم باشد بايد پوشيده شود و لازم نيست وجود ناظر محترم احراز گردد.
اين تفكيك مبتنى بر مبناى ايشان در تفسير آيه غضّ مى باشد كه به تبع صاحب اسداء الرغاب مراد از «لا يبدين زينتهن الا ما ظهر منها» را با مراد از «لا يبدين زينتهن الا لبعولتهن أو .
».
مغاير دانسته اند و مراد از جمله
نخست را حرمت ابداى غير از وجه و كفين بدون توجه به وجود و عدم وجود ناظر محترم دانسته اند⁽²⁾ و فقط جمله دوم را به فرض قطع به وجود ناظر محترم مربوط دانسته اند.
با پذيرش اين مبنا كلام ايشان در اينجا صحيح است كه در فرض شك در وجود ناظر محترم هم اعضاى بدن زن (غير از وجه و كفين) بايد پوشيده بماند و در اين فرض ستر وجه و كفين لازم نيست ولى ما اصل اين مبنا را صحيح نمى دانيم و اين كلام را تنها در خصوص عورت بمعناى خاص آن (يعنى سوأتين) صحيح مى دانيم
كه لازمه حفظ عورت اين است كه از موارد مشكوك هم اجتناب شود، بنابراين مرد نمى تواند همينطور مكشوف العورة از خانه بيرون رود، هر چند يقين نداشته باشد كه ناظر محترمى او را مى بيند، در نتيجه در جايى هم كه شك مى كند طرف مقابل مجسمه است يا انسان؟ مى بايد احتياط كرد و عورت را پوشاند.
ولى ما گفتيم كه در ساير اعضاى زن (غير عورت به معناى خاص خود) اين مبنا پذيرفته نيست، بنابر اين اصل برائت است.

ج ) ادامه مسأله 50 :

1 ) متن مسأله

«وان كان الشك فى كونه بالغاً أو صبياً أو طفلاً مميزاً أو غير مميز ففى وجوب الاحتياط وجهان من العموم على الوجه الّذى ذكرنا و من امكان دعوى الانصراف والاظهر الاول»

2 ) توضيح مسأله

اگر شك داشته باشيم كه طرف مقابل بالغ است يا نابالغ، يا مميّز است يا غير مميز، آيا مى توانيم به وى نگاه كنيم يا خود را از وى نپوشانيم؟ مرحوم سيد دو وجه
ذكر مى كنند : وجه اول : اينكه ما به قاعده مقتضى و مانع عمل كنيم، چون يكى از موارد استثنا شده از حرمت ابداى زينت، «او الطفل الذين لم يظهروا على عورات النساء» ، است ما بحث كرديم كه مراد از اين عبارت طفل نابالغ است كه به حسب متعارف نمى تواند تمتعات جنسى ببرد.
بنابراين طبق مبناى سيد كه در عام و خاص به قاعده مقتضى و مانع، تمسك مى كند جاى اين قاعده خواهد بود و تا مانع اثبات نگردد بر طبق مقتضى عمل مى كنيم و حكم به حرمت نظر و كشف مى كنيم.

وجه دوم : ادعاى انصراف به نابالغ يا غير مميز كنيم و بگوييم ادله حرمت نظر و كشف بدن اختصاص به نگاه بالغين دارد و در مورد نگاه كردن به نابالغين و باز گذاشتن بدن در مقابل نگاه نابالغين مقتضاى اصل عملى برائت است.
مرحوم سيد وجه اول را اظهر مى داند و دعواى انصراف را نمى پذيرد، آيا كسى كه يك دقيقه قبل بالغ نبود، حال بالغ شده، در دقيقه قبل دليل انصراف داشت ولى در دقيقه بعد دليل انصراف ندارد؟! و همينطور در مورد تمييز، آيا در فاصله كوتاه بين مميز و عدم مميز مى توان تفكيك قائل شده و قبل از تمييز را منصرف دانست؟! پس حق اين است كه انصرافى در كار نيست.
بنابر اين طبق مبناى سيد قاعده مقتضى و مانع جارى مى گردد.

3 ) تذكر يك نكته

مرحوم سيد در اينجا بلوغ و عدم بلوغ و نيز عدم تمييز را با هم ذكر كرده اند با اين كه طبق مبناى ايشان ملاك بلوغ است، پس چرا تمييز را هم ضميمه كرده اند؟ در پاسخ اين سؤال دو احتمال وجود دارد : احتمال اول : اين ترديد به اعتبار دو احتمال يا دو قول در مسأله است، پيشتر در
عبارت سيد (مسأله 35) در مستثنيات جواز نظر خوانديم : «منها غير المميز من الصبى والصبية فانه يجوز النظر اليهما بل اللمس، ولا يجب التستر منهما، بل الظاهر جواز النظر اليهما قبل البلوغ»، در اينجا ايشان نخست مسأله غير مميز را طرح كرده و سپس با كلمه «بل الظاهر» معيار را غير بالغ قرار داده اند، گويا دو قول ولااقل دو احتمال در مسأله مى باشد كه البته مختار ايشان اين است كه ملاك بلوغ است و تمييز موضوعيت ندارد، پس مراد ايشان از عبارت «ان كان الشك فى كونه بالغاً أو صبياً، او طفلاً مميزاً أو غير مميزاً» اين است كه : «على القولين أو الاحتمالين فى المسألة» احتمال دوم اين است كه فرض تمييز مربوط به عورت و فرض بلوغ مربوط به ساير
اعضا باشد، چون ايشان در باب تخلّى (نه در باب نكاح، محل بحث ما) فرموده اند كه نسبت به قُبل و دبر، ستر از مميز لازم است و نگاه كردن به قبل و دبر مميز جايز نيست، بنابراين اگر كسى شك كند كه طرف مقابل مميز است يا نه؟ در نتيجه شك مى كند كه آيا مى تواند به عورت او نگاه كند يا عورت خود را به او نشان دهد؟ اين مسأله براى پاسخ به اين سؤال مطرح مى باشد.

4 ) اشكال به كلام مرحوم سيد - قدس سره -

مرحوم سيد در اين بحث به قاعده مقتضى و مانع تمسك كرده ولى آقايان اشكالى بر ايشان كرده اند كه اشكال واردى است، فرموده اند كه اگر قاعده مقتضى و مانع صحيح هم باشد در جايى است كه استصحاب عدم مانع در كار نباشد و با وجود استصحاب جايى براى اين قاعده نيست و در اينجا استصحاب عدم بلوغ يا عدم تمييز در كار است، براى توضيح اشكال مى گوييم كه اگر كسى شك كند زنش با طلاق يا فسخ يا انفساخ از حباله نكاح او خارج شده، با استصحاب، حكم به بقاى زوجيت و در نتيجه جواز نظر و عدم لزوم تستر زن و ساير احكام زوجيت مى كند و در اينجا نمى توان به قاعده مقتضى و مانع تمسك كرد، با اينكه «لبعولتهن» هم خود از
مستثنيات «ولا يبدين زينتهن» مى باشد و همانند «او الطفل الذين لم يظهروا على عورات النساء» مى باشد، پس همچنانكه در مورد زوجه به استصحاب بقاى زوجيت رجوع مى شود نه به قاعده مقتضى و مانع، در مورد شك در بلوغ و عدم بلوغ هم بايد به استصحاب عدم بلوغ (نه به اين قاعده) تمسك جست.

د ) حكم ساير صور مسأله

در آيه قرآن مستثنياتى چند براى حرمت ابداى زينت ذكر شده كه مرحوم سيد
حكم شك در تمام آنها را ذكر نكرده، در آيه قرآن محارم نسبى و محارم مصاهرتى ذكر شده كه حكم آن گذشت، در محارم مصاهرتى سيد تنها عنوان زوجيت را ذكر كرده ولى ساير طوائفى كه در اثر زوجيت حكم محرميت پيدا مى كنند ذكر نكرده كه ما گفتيم در اين طوائف هم استصحاب عدم تحقق زوجيت يا عدم دخول جارى مى گردد و حكم به عدم محرميت مى گردد، در محارم رضاعى هم كه تنزيلاً به منزله محارم نسبى هستند استصحاب عدم تحقق رضاع محرّم جارى است.

1 ) حكم شك در مسلمان يا كافر بودن طرف مقابل

مستثناى ديگر آيه «أو نسائهن» مى باشد، اگر ما نسائهن را مطلق زنان دانستيم، بحثى است كه مرحوم سيد عنوان كرده ولى اگر ما نسائهن را نساء مؤمنات دانستيم كه ما اين معنا را استظهار كرديم⁽³⁾، در نتيجه تستر زنان را از نساء غير مؤمنات لازم دانستيم، قهراً اين مسأله پيش مى آيد كه اگر ما در اسلام و كفرِ طرف شك كنيم، اين
مسأله نيز سه حالت دارد : حالت سابقه كفر باشد، حالت سابقه اسلام باشد، توارد حالتينى باشد كه حكم هر سه حالت پيشتر بيان شد.

2 ) حكم شك در كنيز بودن يا محلّله بودن طرف مقابل (بر طبق مبانى قوم)

يكى ديگر از مستثنيات حرمت نظر مسأله مملوكيت است، يعنى مرد مى تواند به كنيز خود نگاه كند و كنيز مى تواند خود را از مولاى خود نپوشاند، حال اگر كسى شك كند كه طرف مقابل كنيز اوست يا نه، آيا مى تواند به او نگاه كند يا خير؟ يا اگر
كنيز شك كند كه طرف مقابل مولاى اوست يا نه، آيا لازم است خود را بپوشاند يا خير؟ براى تحقيق مسأله بايد ببينيم كه ما در اينجا چه دليلى را در نظر مى گيريم، اگر صدر آيه غضّ «قل للمؤمنين يغضوا من ابصارهم».
را در نظر بگيريم بر فرض دلالت آيه را بر حرمت نظر به هر كس يا هر كس از جنس مخالف بپذيريم قطعاً اين آيه از نظر مولا به كنيز منصرف است، زيرا روشن است كه مولا هرگونه تمتعى را از كنيز مى تواند ببرد و نگاه از مصاديق روشن جواز براى مولاست، در نتيجه در اينجا ما عامّى نداريم كه حرمت نظر مولا به كنيز را هم اثبات كند تا قاعده مقتضى و مانع يا تمسك به عام در شبهه مصداقيه مخصص يا كلام مرحوم آقاى نايينى يا استصحاب
عدم ازلى پيش بيايد، بلكه تمسك به عام در اين موارد، تمسك به عام در شبهه مصداقيه خود عام است كه بى ترديد جايز نيست.
همينطور اگر روايات را بر اطلاق حرمت نظر به اجنبيه دليل بگيريم قطعاً از نظر مولا به كنيز منصرف بوده و وجوه چهارگانه فوق جارى نيست.
اگر ما ذيل آيه غضّ «ولا يبدين زينتهن» را در نظر بگيريم، در اينجا هم يا ما مراد از مؤمنات (=مرجع ضمير «هن» ) را خصوص زنان احرار بگيريم (كه ما بر اين باوريم)، قهراً آيه شريفه به مسأله مولا و كنيز بى ارتباط مى گردد، در نتيجه وجوه چهارگانه فوق مجال نخواهد يافت، ولى اگر ما مراد از مؤمنات را اعمّ بدانيم قهراً مسأله مولا
و كنيز داخل در مستثنى منه مى باشد كه صريحاً استثنا نشده اند، و ممكن است ما مخصّص را منفصل بدانيم كه عبارت است از آيه شريفه : «والذين هم لفروجهم حافظون الاّ على ازواجهم او ما ملكت ايمانهم »، اين آيه تمتعات فرجى از مملوكه را مجاز دانسته كه قهراً بالاولوية جواز ساير تمتعات و نگاه، از آن استفاده مى گردد، با منفصل بودن مخصص، وجوه چهارگانه قبل مطرح مى گردد حتى تمسك به عام در شبهه مصداقيه مخصّص (هم بنابر فرض پذيرش) مى تواند مطرح گردد.
ولى صحيح اين است كه مخصص در اينجا هم متصل است، زيرا ما پيشتر گفتيم كه استثناى مولا و كنيز از دو جمله آيه شريفه غضّ، بالاولوية يا به ظهور عرفى استفاده مى گردد، يكى از جمله «او لبعولتهن» ديگرى از جمله «او ما ملكت ايمانهن».
وقتى جواز نظر شوهر به زن كه تنها مالك برخى از منافع زن است، ثابت شد، بالاولويه جواز نظر مولا به كنيز كه مالك عين و تمام منافع او نيز هست استفاده مى گردد.
و نيز وقتى ما مراد از «ما ملكت ايمانهن» را اعم از عبيد و اماء دانستيم⁽⁴⁾ مى توان گفت از جواز نظر عبد به مالكه خود، عرفاً استفاده مى شود كه مالك به كنيز خود مى تواند نگاه كند، چون نسبت هر دو يكسان است، بنابراين در اينجا نيز نمى توان تمسك به عام در شبهه مصداقيه مخصص را مطرح كرد.
موضوع ديگرى كه نظير همين مسأله نگاه به امه محلّله است، اگر مولا كنيز خود را براى كسى تحليل كند، قهراً وى مى تواند به محلّله خود نگاه كند، اين مورد از تحت «لا يبدين زينتهن» به مخصص منفصل (كه سنت مى باشد) خارج شده و هيچ انصرافى هم در كار نيست، پس وجوه چهارگانه فوق مى تواند مطرح شود و جايى براى تمسك به عام در شبهه مصداقيه مخصص پيدا مى شود.
ولى ما كه هيچ يك از اين وجوه را تمام نمى دانيم، بايد در مسأله مالك و مملوكه و مسأله تحليل، حالات ديگرى را مطرح كنيم، كه اين حالات بر طبق مبانى قوم هم بايد طرح شود.

3 ) نظر استاد - مدّ ظلّه - در مسأله شك در كنيز بودن يا محلّله بودن

در اين دو مسأله هم بايد سه حالت مختلف را طرح كنيم : حالت اول : حالت سابقه كنيزى يا محلّله بودن است كه استصحاب جواز نظر و عدم لزوم ستر را ثابت مى كند.
حالت دوم : حالت سابقه عدم كنيزى و عدم محلّله بودن است كه استصحاب حرمت نظر و لزوم ستر را اثبات مى كند.
حالت سوم : توارد حالتين كه همان حكم متعارف توارد حالتين در اين مورد جارى مى گردد.
بهر حال اگر ما با استصحاب بتوانيم جواز نظر و عدم لزوم ستر را ثابت كنيم مجالى براى وجوه گذشته همچون قاعده مقتضى و مانع باقى نخواهد بود زيرا استصحاب بر اين قاعده و مانند آن مقدم است.
ولى در جايى كه استصحاب اصلاً جارى نگردد يا با تعارض با استصحاب ديگر ساقط شود، قواعد ديگر مى تواند مطرح شود كه به عقيده ما اين قواعد ناتمام است و بايد به اصل برائت تمسك نموده حكم به جواز نظر و عدم لزوم ستر بنماييم.
« والسلام »

1) البته ميتوان اين صورت را هم فرض كرد كه نمى دانيم كه طرف مقابل جماد است يا انسان؟ كه ناظر محترم است، در نتيجه در لزوم تستر از اين طرف شك مى كنيم، ولى اين صورت را با عبارت فوق نميتوان بيان كرد و مثلاً با اين عبارت «لو شك فى كون ما يراه ناظراً محترماً او جماداً»، بيان نمود.
2) فقط صورت قطع به نبودن ناظر محترم را از آن استثنا كرده اند. پس احتمال وجود ناظر محترم را براى لزوم ستر كافى دانسته اند. (مبانى العروة - كتاب النكاح 1/60)
3) - (توضيح كلام استاد - مدّ ظلّه -) اگر ما مراد از نسائهن را مطلق نساء بدانيم ولى با عنايت به روايت حفص بن البخترى، تستر زنان از زنان غير مؤمن را لازم بدانيم، باز اين مسأله موضوع پيدا ميكند، ولى چون در اينجا زنان كافر از مطلق زنان (كه خود مستثنى آيه غضّ مى باشند) استثنا شده، حكم مسأله شكل ديگرى بخود مى گيرد، مثلاً نتيجه استصحاب عدم ازلى در اينجا جواز نظر خواهد بود و همينطور قاعده مقتضى و مانع چنين نتيجه اى ببار مى آورد و مبناى مرحوم آقاى نايينى جارى نيست چون لزوم تستّر معلّق به امر وجودى شده است نه ترخيص، تمسك به عام در شبهه مصداقيه مخصص هم با توجه به منفصل بودن مخصص مطرح مى گردد ولى نتيجه آن جواز نظر است نه حرمت نظر، ولى چون استاد اين مبانى را ناتمام مى دانند باز حكم مسأله تابع همان سه حالت مذكور در متن است كه آيا حالت سابقه اسلام يا كفر يا توارد حالتين مى باشد.
4) - (توضيح كلام استاد - مدّ ظلّه -) البته اگر ما مراد از اين جمله را خصوص اماء بدانيم قهراً بدرد بحث ما نمى خورد، چون از نظر مالكه به كنيز خود كه نظر به مماثل است نمى توان حكم نظر مولا به كنيز را كه نظر به مخالف است، استفاده كرد.

1-تمسک عام در موارد شبهه جايز است يا نه؟

ج: مشهور در شبههء مفهوميه مخفص منفصل تمسک را جايز مي دانند هر چند اين مبنا مورد پذيرش استاد دام ظله نيست و در شبههء مصداقيه مشهور، قائل به عدم جواز تمسک به عام مي باشند لکن مرحوم صاحب عروه تمسک به عام در شبههء مصداقيه را نيز جايز مي داند. اما در شبههء مفهوميه مخصص متصل عند الکل تمسک به عام نميتوان کرد.

2-دليل مرحوم صاحب عروه بر جواز تمسک به عام در شبههء مصداقيهء مخصص منفصل چيست؟

ج: مرحوم صاحب عروه عام را مقتضي و خاص را مانع مي دانند و قاعدهء مقتضي و مانع را در باب عام و خاص جاري مي دانند و چون در موارد شبهه شک در مانع داريم طبق قاعدهء مقتضي و مانع چون مقتضي احراز شده و شک در وجود مانع داريم تمسک به عام در موارد شبههء خاص مي توان کرد.

3-بيان مرحوم نائيني در مورد حرمت نظر در موارد شبهه چيست؟

ج: ايشان مي فرمايد: هر گاه عام حکم الزامي مي باشد و خاص مشتمل بر ترخيص باشد و ترخيص در خاص معلق بر امر وجود مي شود و ما شک در تحقق آن امر وجودي کنيم عرف براي ثبوت ترخيص احراز آن امر وجودي را لازم مي دانند و با شک در تحقق امر وجودي احکام خاص را بار نمي کنند. (والسلام)