متن تغییر یافته جلسه

صفحه اصلی تبیان شبکه اجتماعی مشاوره آموزش فیلم صوت تصاویر حوزه کتابخانه دانلود وبلاگ فروشگاه اینترنتی

عبارت مورد نظر :

لیست دوره ها> دروس خارج فقه > کتاب نکاح (آیت الله مکارم شیرازی ) > جلسه 136

متن
1379/7/26
مكان: مسجد اعظم قم
موضوع بحث: احكام نكاح
بحث در آنجاى بود كه اب و جد هر كدام عقد صغير را بسته‏اند ولى تاريخ آنها معلوم نيست. مجهوله تاريخ را بحث كرديم فعلاًبحث مجهول احد هما و معلوم احد هما است. تاريخ عقد جد معلوم است و شنبه بوده است ولى نمى‏دانيم كه عقد اب جمعه بوده‏است يا شنبه يا يك شنبه بوده است. فاصله زمانى شده است و فراموش شده است. اوبلعكس تاريخ عقد اب معلوم است كه شنبه‏بوده است و جد معلوم نيست كه كى بوده است. قبل از آن بوده مقارن آن بوده و يا بعد از آن بوده است نمى‏دانيم. لابد بايد قاعده معلوم‏و مجهول را در اينجا پياده كنيم. در اصول خوانده‏ايم كه در اين جا استسحاب فقط در مجهول التاريخ جارى مى‏شود. يك استسحاب‏بلا معارض عقد جد روز شنبه بوده است و اين كه ديگر شك نداريم كه استسحاب كنيم. شك داريم كه قبل از آن بوده يا بعد از آن‏بوده است.
ولى عقد جد از نظر زمان معلوم است و چيزى كه از نظر زمان معلوم است استسحاب ندارد. پس تنها آن كه مجهول التاريخ است بايدبيفتد تحت استسحاب. يعنى بگويم كه عقد اب معلوم نشد و تا شنبه هم معلوم نشد. افتاد به يك شنبه قانون معلوم التاريخ و مجهول‏التاريخ همين است كه در مجهول جارى مى‏شود و بلامعارض حالا مى‏خواهيم كه اين قانون را در اين جا پياده‏اش كنيم. در موردمعلوم التاريخ بودن عقد جد دق دقه‏اى نكردند. عقد جد معلوم و اب را استسحاب عدم مى‏كنيم و مى‏اندازيمش بعد از عقد جدمقارن هم بشود اشكالى ندارد بعد از عقد جد هم بشود اشكالى ندارد. مى‏گوييم يسخُ عقدهو آن عقد معلوم التاريخ عقد جد و يبطل‏عقد العب ديگر ضمينه‏اى ندارد. وقتى كه عقد جد مؤثر وقع شد ديگر ضمينه‏اى براى عقد اب باقى نمى‏ماند.
و اما عكس آن اگر معلوم التاريخ اب بوده باشد نه جد. اين جا يك مقدار دق دقه كرده‏اند در حالى كه القاعده هم همين طور است. اب‏روز شنبه بوده است و جد نمى‏دانمى كى بوده است روز جمعه بوده شنبه بوده يا يك شنبه بوده است. ما همين طورى استسحاب‏عدم مى‏كنيم تا يك شنبه نه مقارن بود و نه مقدم بلكه تأخير مى‏افتد تا روز يك شنبه عقد اب بايد صحيح باشد چه اشكالى دارد. من‏تربين اب و جد قانون معلوم التاريخ و مجهول التاريخ يكسان نيست نسبت به اينها. ولى صاحب جواهر رضوان خدا بر او باد شبيه‏حرف ديروز را در اين جا مايل است كه بزنم. و آن اين است كه بگوييم كه استسحاب مال جايى است كه عموم عام نباشد. ما يك‏عامى داريم عام ما حديث عبيد ابن زراره است. حديث 2 باب 11 عبارت را بارها خوانده‏ايم و باز هم من تكرار مى‏كنم و مى‏خوانم وفرمود الجد اولاد ذالك انلم يكن اب زوجها قبلَ بگوييم كه اين عام دارد مى‏گويد كه تا يقين نداشته باشيد كه عقد اب جلوتر است‏بايد بگويى كه عقد اب درست است و هر كجا كه يقين داشتى كه عقد اب جلوتر بوده بگو عقد اب جايى كه يقين ندارى بگو عقد جد.ما نحن فيه نيز همين طور است. ما يقين نداريم كه عقد اب قبل بوده يا بعد بوده يا مقارن بوده است نمى‏دانيم. مصداق جهل به زمان‏عقد اب است و حديث عبيد ابن زراره مى‏گويد كه اگر بدانى كه عقد اب جلوتر بوده است بگو صحيح است نمى‏دانى بگو عقد جد.اين جا هم همين طور است ما نمى‏دانمى كه عقد اب جلوتر بوده يا بعد بوده يا مقارن بوده چون نمى‏دانيم بايد بگوييم كه عقد جد. اين‏بحث را ديروز مطرح كرده‏ام و امروز هم تكرار مى‏كنم به خاطر مباركتان بسپاريد همه جا سرو كار با اين مطلب داريم. احكام روى‏عناوين واقعى است. منهاى علم جهل ما احكام روى عناوين واقعى مى‏رود منهاى علم و جهل ما. مى‏گويد هشت فرسخ كه شد نمازشكست هشت فرسخى واقعى است و علم و جهل من طريق است. سوال؟ نمى‏داند منظور است اما حكم واقعى كه روى عناوين‏واقعى است با علم و جهل ما عوض نمى‏شود بله گاهى شارع مقدس علم را در موضوع اخذ مى‏كند مى‏گويد من عربه به ان لباسهو اوبدنهو نجس صلاتهو باطل. علم را در موضوع نجاست خبثيه قيد كرديم.
علم به نجاست ثوبه هى بدن اما در موارد معولاً علم و جهل در موضوع نيست و اين نادر است پس بعضى جاها است. آنجا كه علم وجهل در موضوع اخذ شده باشد ما تابع علم و جهل هستيم. اما اگر علم و جهل نيست لا صلاة الا به طهور علم ندارد و شما هم نمازبدون وضو خوانده‏اى باطل است ديگر. طهارت و نجاست گفته‏ايم كه العلمَ اما در طهارت حدثيه گفته لا صلاة الا به طهور علم وجهل ندارد. ما نحن فيه اين عبارت عبيد ابن زراره علم و جهل در آن اخذ شده است كه شما اين را مى‏فراييد يا رفته روى عناوين‏واقعيه انلم يكن العب زوجها قبلَ رفته روى عنوان واقعى نرفته است انلم يعلم ان العب زوجها قبلَ انلم يعلم ندارد. انلم يكن العب‏زوجها قبلَ پس حكم رفته روى عنوان واقعى اگر حكم روى عنوان واقعى رفته است شما در عموم عام در مصاديق مشكوك‏مى‏توانى تمسك كنى. مولا به ابدش گفته است اكفل بلعدما نه در معلوم لا... جهال ندارد معلوم حالا ما شك كرديم كه اين عالم است‏و يا جاهل است نمى‏توانيم به عموم عام تمسك كنيم.
نه به عموم عام و نه به تخصيص و نه به مخصص لا يجزُ تمسك بلعموم شبهات مصداقيه ولا به حكم مخصص و شبهات مصداقيه‏لعن الحكم تا به آن عنوان واقعى. فعلى هذا نتيجه حكم مسأله اين است اگر پدر معلوم التاريخ باشد. حق با او است و اگر جد معلوم‏التاريخ باشد حق با است و فرقى در اين جا ندارند. هر كدام معلوم التاريخ است عقدش صحيح است. مجهول التاريخ عقدش باطل‏است. به حكم استسحاب بلا معارض است كه در اين جا جارى مى‏شود. الحمدالله از اين مسأله سوم هم خلاص شديم مى‏رويم‏مسأله چهارم كه آن هم مسأله مهمى است و در دهن بسيارى از اشكال كندگان را مى‏بندد. منظورم از اشكال كنندگان يعنى اعتراض‏كنندگان به اين حكم اسلامى اين مسأله چهارم در دهان‏ها را مى‏بندد. سوال؟ مقارنت ثابت نمى‏شود اصل مثبت است با استسحاب‏نمى‏تواند. ما مى‏توانيم بگوييم كه مقارن نبود و مقدم هم نبود. حالا شما بگوييد كه تأخير يا نگوييد كه تأخير. اصل مثبت را ما درتأخير هم نمى‏گوييم ما مى‏گوييم كه مقدمه هم عقد جد نبوده است. مقارناً هم نبوده است پس عقد اب صحيح است چه مى‏خواهى‏ديگر. روز شنبه عقد اب بوده است عقد جد روز جمعه نبوده و روز شنبه هم بوده است. پس عقد اب صحيح است حالا بگو روزيكشنبه بود و نبودش براى ما فرقى نمى‏كند. و اما مسأله چهارم عبارت آن كوتاه است و اجازه بدهيد عبارت ديگر گذشته‏ايم.
يشطرت فى صحتِ تزويج العب و الجد و نفوظهى عدم المفسده معتبر است در تزويج اب و جد و نفوظ تزويج عدم مفسده اگرمفسده‏اى به حال بنت دارد اين صغير يا اگر در كبير در استقلالى براى اب هم قائل شديم و استقلال اب را ما قبول نكرديم اب و جددر كبير. اگر احتياط هم كنيم شركت هم مى‏دهيم در صغير كه استقلال دارد اين فقط در آنجا مورد بحث است. بايد مفسده نداشته‏باشد. والا يعنى چه؟ اگر مفسده داشته باشد يكون عقد فضوليا باطل، باطل نيست نافذ، نافذ هم نيست فضولى است پا در هوا است.صبر مى‏كنيم تا اين بچه بالغ بشود. سوال؟ بله. ملاك مفسده اين است كه اين دختر با اين پسر كفر عرفى نيست. اين دختر 18 ساله راجد مى‏خواهد بدهد به يك آدم 60 ساله خوب اين مفسد دارد برايش يا به مادون مهر و المثل مى‏خواهد بدهد. مهر و المثل 5 ميليون‏است. اين مى‏خواهد با 5 هزار تومان با يك كلام الله مجيد فقط بدهد خوب اينها مفسده است ديگر. حالا اين دختر بالغ مى‏شود ومى‏گويند كه تو را عقدت را خوانده‏اند براى پسرعمويت، پسر خاله فلان با اين شرايط فكرش را بكن مى‏پسندى امضاء كن‏نمى‏پسندى نفى كن. كل اجنبى مثل اجنبى ايشان مى‏گويد كل اجنبى، اجنبى هم اگر بخواند فضولى است. ولا مصلحت... پدر اگرمفسده باشد فضولى است و اجنبى هميشه فضولى است و پدر و جد اگر مفسده باشد فضولى است.
يتوقع يا يَتوقع صحت هو الى اجازة الصغير بعد البلوغ متوقف است كه صغير كبير بشود و اجازه بدهد تمام فضولى‏ها همين طوراست. حالا آيا ده سال طول بكشد ولا پنج سال طول بكشد. ما عقد فضولى همچين طويل و مدعى هم داريم نداريم اين را بايد درآخر كار به او اشاره مى‏كنم كه معمولاً هم به او اشاره نشده است. بلل احرت ظاهر بلل احرت احتياط وجوبى است. مراعات المصلح‏مفسده نباشد كافى نيست مصلحت هم بايد باشد. مراعات المصلح ظاهرش اين است كه امام قدس سره شريف احتياط وجوبى‏مى‏كند. اين عنوان مسأله در كلام تحرير است و حقيقت اين است كه اين مسأله سه صورت دارد يك وقت مع المفسده و يك وقت‏مع المصلحت و يك وقت لا مصلح و لا مفسده اما آن صورتى كه مع المفسده بوده باشد اين به اجماء باطل است. ادعاى اجماء هم‏شده در آن باطل است و از كسانى كه ادعاى اجماء كرده‏اند مرحوم نراقى در مستند است. جلد 16 صفحه 167. مى‏گويد كه از ظاهروجوب المراعات ولى عدم المفسده فى نكاح ظاهر اين است كه ولى بايد عدم المفسده را بايد مرا عات كند.الظاهر به الجماء ايشان‏استناد به اجماء كرده است. بعد در آخر كلامش مى‏فرمايد و هل يجب مراعات المصلحت النكاح از ظاهرُ لا ظاهر اين است كه‏واجب نيست. خوب پس مفسده رفت كنار احدى در صورت مفسده قائل نشده است و بحث در اين است كه عدم المفسده كافى‏است يا مصلحت هم لازم است و نسبت به مفسده را كه اجماء دارند نسبت به مصلحت هم اختلاف است.
مرحوم صاحب مسالك هم فرموده است اتفاق داريم بر اعتبار عدم المسده. ولى از مرحوم علامه در تزكره و از مرحوم محقق ثانى‏اعتبار مصلحت ديده مى‏شود كه از اين دو بزرگوار حكايت شده است به اعتبار مصلحت... عروه را هم به بينيد عروه حواشى زيادى‏خوب دارد.
كه آنجا كه ما ديديم... عروه هم به همان عدم المفسده قناعت كرده است. اعتبار مصلحت كمتر ديده مى‏شود. بنابراين مسأله از نظراقوال روشن شد كه مع المفسده احدى فتوا به جواز نداده است و مع عدم المفسده بسيارى كافى دانستند ولى قليلى هم اعتبار كردندمصلحت را كه امام احتياط وجوبى كرده بود مرحوم محقق ثانى و مرحوم علامه نه آنها فتوا داده بودند طبق حكايتى كه از آنها شده‏است. برويم سراغ ادله ما تابع ادله هستيم. دلايلى كه آوردند بر اعتبار عدم المفسده چند دليل است. يكى اصل بود اصل و مراد ازاصل در اين جا چيست؟ بله. اصالت الفساد همه اقود از فساد است. تا صابت نشود كه عقدى محقق شده است اصل فساد است مانمى‏دانيم با وجود مفسده عقد حاصل مى‏شود يا نه. اصل عدم صحت است فساد عقد است. فعلى هذا اصالت الفساد اثبات مى‏كند به‏اينكه عقدى واقع نشده است و آثار زوجيت بار نمى‏شود. آمده است اين دختر را با وجود مفسده به ديگرى داده است. يا مفسده‏دينيه دارد و داده است به يك شخص بى دين و اين را بى دين مى‏كند. يا مفسده دنيويه داده است و كفر به او نيست و مناسب او نيست.خوب اصل فساد است. البته مى‏دانيد كه اصالت الفساد اصل عملى است و اصل عملى جايى است كه دليل ديگرى نداشته باشيم.
اگر دليل اجتهادى و نثرى، روايتى، آيه‏اى، عامى اگر نداشته باشيم مى‏رويم سراغ اصل عملى اين يك دليل. دليل دوم اجماء قرادداده‏اند. كه اجماء داريم كه مع المفسده باطل است. سوال؟ آيا اجماء در اين جا مى‏تواند اعتبارى داشته باشد با اين كه ادله ديگرى‏داريم. اجماء مى‏گويند مدركى اين جا فعلى هذا اجماء براى دلگرمى در اين مسأله خوب است. اما بخواهيم فتوا و... بدهيم لا برويم‏سراغ دليل سوم به عمومات نفى و ضرر چسبيده‏اند لا ضرر ولا ضرار هذا العقد ضررياً يا هذا البنت ضرر دارد براى اين دختر مفسده‏دارد. لا ضرر حكم به فساد مى‏كند. ان قلت بين عمومات است. ولايت ابو جد و بين عموم لا ضرر تعارض است. ما عموماتى داشتيم‏مى‏گفت العب حكم ما نافظ الجد حكم او نافظ اصلاح دارد. عام است ولا مع المفسده است. عموم دارد پس عمومات ولايت اب وجد كه مقيد به مصلحت يا عدم المفسده نبود. مى‏گويد حتى مع المفسده هم صحيح است. لا ضرر مى‏گويد كه باطل است. نسبت بين‏اين دو چيست؟ بين عموم لا ضرر و بين عمومات ولايت اب و جد نسبت عموم و خصوص اين من وجح چرا؟ براى اينكه لا ضررباب نكاح را مى‏گيرد و جاى ديگر را هم مى‏گيرد بنابراين لا ضرر عام است و هم باب نكاح را مى‏گيرد و هم جاى ديگر را مى‏گيرد.ولايت هم، هم صورت مفسده را مى‏گيرد و هم مصلحت را صورت مصلحت كه ديگر داخل در عام و لا ضرر نيست. سوال؟ حالامى‏رسيم چرا ندارد. فتوا كه نمى‏دهد. حالا مى‏رسيم به انصراف آن هم يك دليل است. فعلى هذا نسبت بين عموم لا ضرر و عمومات‏اب و ابن نسبت عموم من وجح است. در عموم من وجح هيچ كدام مقدم نيست. ولى عمومات لاضرر حاكم است و در باب‏حكومت نسبت سنجيده نمى‏شود. لاضرر با همه عمومات نسبت عموم وجح دارد. و بر همه آنها مقدم است.
منحصر به اين جا نيست و هر كجا كه حساب كنيد عموم من وجح است. و اين مبالغه است. يا... سوال؟ اجازه بدهيد روايت خاصَ رابعد. فعلاً ما هستيم و لا ضرر اين بعد. ما هستيم و لا ضرر ولا نسبتش عموم من وجح است با عموم ولايت ابو جد اما مى‏دانيم كه دليل‏حاكم مقدم است و نسبت هيچ رعايت نمى‏شود. مى‏خواهد عموم من وجح باشد مى‏خواهد عموم خصوص مطلق باشد هر چيز كه‏باشد مقدم است. چرا مقدم است. سوال مى‏كنند. چرايش را در اصول گفته‏اند. و ما هم در اين جا مى‏گوييم. براى اينكه لا ضرر ناظربه آن است و مفسر بقيه احكام است. اين جناب آن مرد متجاوز سماره جناب سماره آمد و خواست مالكيت و حاكميت خودش راتحميل كند بر مرد انصارى گفت كه من حق عبور دارم. يك نخل در اين جا دارم در اين باغ. كسى كه نخل در باغ دارد حق عبور دارد.حق عبور من مطلق است. پيغمبر اكرم فرمود: لا ضرر ولا ضرا وقتى كه مى‏خواهى بيايى ياالله بگو و اجازه بگير و حق عبورت از بين‏نرفت ولى آن مصداقى كه ضرر براى آن صاحب باغ انصارى دارد. آن از بين مى‏رود و آن ناظر به آن است مفسر آن است. دليلى كه‏ناظر به ديگرى است و مفسر ديگرى است.
مى‏گويد كه نسبتى سنجيده نمى‏شود. نسبت براى تعارض است. نه مال تفسير به تعبير ديگر لاضرر عنوان ثانوى است. عنوان ثانوى‏كه ديگر نسبتى سنجيده نمى‏شود به عنوان اولى. عنوان اولى است كه با عنوان اولى تعارض مى‏كند. عنوان ثانوى كه با عنوان اولى‏تعارض نمى‏كند. حاكم است و بالا دست آن است و فعلى هذا دليل لاضرر در ما نحن فيه دليل خوبى شد و اما دليل چهارم انصراف‏است اين هم بد حرفى نيست. انصراف است و بگوييم كه انصراف به ابو جد دادن ولايت ندادند كه بخواهند دخترشان ضرر بزند.يعنى طورى ولايت دادند كه اين را بدبخت كنيد يا دلسوزى كنيد يا محبت كنيد. ولى مثل وكيل است نبايد خراب كارى بكند.بنابراين عمومات اب و جد بدون لاضرر هم منصرف است. اين چند تا دليل شد چهارتا. حالا روايات خاصِ يك اشاراتى داشت.اجازه بدهيد كه من روايت خاصِ را من الان صحبتش را نكنم در روايت خاصِ ما مالم يكن مضاراً يا تعبيرهاى ديگرى داشت وروايت خاصِ را بعد مى‏خوانم. برويم سراغ اعتبار مصلحت و عدمش آيا مصلت هم معتبر است يا نيست. آقايان گفته‏اند كه اطلاق‏دارد. ديگر انصرافى نمى‏توانيم كنيم. مصلحت ندارد ضرر كه ندارد. لا ضرر نمى‏گيرد مشكل ديگرى هم ندارد. اطلاقات هم مى‏گيردچه مانعى دارد. فعلى هذا بگوييم كه مصلحت بى مصلحت ولى ضرر نبايد بدهيد ما در اين جا يك عرضى داريم. سابقاً گفته‏ايم وميل دارم كه اين مسأله جا بيفتد كاملاً و آن اين است كه نگاه ما به مسأله ولايت چه نگاهى است در اين جا دو نگاه است. ما كدامش راانتخاب مى‏كنيم آيا نگاه ما به مسأله ولايت اين است. انت و مالك لأبيك اين بچه ملك نيست ولى شبيه ملك است و اين بابا هر كارى‏كه دلش خواست مى‏كند. مصلحت كه هيچ مفسده‏اش هم مانعى ندارد. مالش است و اختياردارش است. به قول آن شخص پدرش رامى‏زد و مردم آمدند جلويش را گرفتند و گفت كه عجب روزگارى شده آدم اختيار ندارد كه پدرش را هم بزند. حالا او اختيار دار بچه‏است. هر كارى خواست بكند اين يك ديدگاه است و يك ديدگاه اين است كه نه دلسوزترين افراد براى اين بچه و جدش است.اختيار او را به دست او داده‏اند. براى چى براى اينكه رعايت كند حال آن را. يعنى همان طور كه وكيل به عنوان وكالت منافع موكل راتعمين كند ولى هم تعمين كننده مولى عليه است. عقرب ناس عليه دلسوزترين افراد نسبت به او است و خير خاه‏ترين افراد است‏شارع مقدس نه اينكه مى‏خواهد يك امتيازى به پدر بدهد يك امتيازى به دختر مى‏خواهد بدهد.
اين را بشكافيم خيلى از مسايل حل مى‏شود. آيا ديدگاه ما اين است كه ولايت امتيازى به پدر يا امتيازى است به دختر اگر امتيازى به‏پدر است حتى در آن جايى كه مفسده هم مى‏آيد اگر قاعده لا ضرر نبود آن جا را هم مى‏گفتيم. اما اگر امتيازى است به دختر معنى‏اش‏اين است كه حافظ منافع او است وقتى كه حافظ منافع او شد. مفسده كه هيچ مصلحت هم بايد رعايت بكند. طفل صغير است و بى‏دفاع است. حافظ اين صغير حافظ منافع اين صغير كيست؟ پدر است جد است مى‏فهمند دلسوز هستند و علاقه‏مند هستند. عاقل‏هستند و بالغ هستند. و بايد بگوييم و لابد روى اين حساب ما بايد بريم سراغش. دو مطلب است كه رويش فكر كنيد و براى فردا من‏مى‏خواهم واردش بشوم طولانى مى‏شود و اين يك مطلب آيه شريفه كه در دو جاى قرآن عيناً به يك عبارت است. يكى در سوره‏انعام آيه 152 و ديگرى در سوره اسراء آيه 34 ولا تقربو مال اليتيم الا بلتى فى احسن از اين جا مى‏توانيم به بحث ازدواج هم بياييم يانمى‏توانيم و اين يك مطلب است و مطلب دوم اين روايت خاصه‏اى كه داريم اعتبار مى‏كند كه اب مرضى باشد هو انظر به حالاً وامثال اينها چه چيز از آنها در مى‏آيد. وصلى الله الا سيدنا محمداً وآل طاهرين.

آخرين مطالب حوزه علميه

مرور بخشها

دین

زندگی

جامعه

فرهنگ

دین

زندگی

جامعه

فرهنگ

تبیان، دستیار زندگی

در حال بار گزاری ....

همه

متن

فیلم

صدا

تصویر

دانلود

مرور بخشها دین زندگی جامعه فرهنگ

دین

زندگی

جامعه

فرهنگ

مرور بخشها

دین

زندگی

جامعه

فرهنگ