متن تغییر یافته جلسه

صفحه اصلی تبیان شبکه اجتماعی مشاوره آموزش فیلم صوت تصاویر حوزه کتابخانه دانلود وبلاگ فروشگاه اینترنتی

عبارت مورد نظر :

لیست دوره ها> دروس خارج فقه > کتاب نکاح (آیت الله مکارم شیرازی ) > جلسه 100

متن
1379/2/19
موضوع بحث: احكام نكاح
مكان: مسجد اعظم قم
بسم الله الرحمن الرحيم و به نستعين و صل الله على سيدنا محمد (اللهم صل على محمد و ال محمد) و على آله‏الطاهرين المعصومين. لا صيما بقية الله المنتظر ارواحنا فداه و لا حول و لا قوة الا بالله العلى العظيم.
بحث در مسأله 18 از مسائل عقد و نكاح بود. در فرع اول اين مسأله گفتيم كه لا يجوز جعل الخيار فى عقد النكاح. خيارشرط، خيار فسخ در عقد نكاح جايز نيست. درباره ادله آن هم به اندازه كافى بحث شد. در ذيل اين فرع صحبت از اين‏مى‏آيد كه آيا بطلان اين فرع سرايت به عقد هم مى‏كند، يا سرايت نمى‏كند. يعنى شرط خيار باطل، آيا عقد نكاح هم‏باطل؟ يا نه؟ در اينجا دو قول است. بعضى‏ها قائل به سرايت شده‏اند، بعضى‏ها قائل به سرايت نشده‏اند. مشهور ومعروف اين است كه سرايت مى‏كند. يعنى عقد نكاح هم باطل است. هم شرط باطل و هم عقد نكاح باطل. خواهيم‏ديد اين مشهور مداركش را عرض خواهم كرد. ولى در ساير ابواب وقتى مى‏رسند به شرط فاسد، مى‏گويند شرط فاسدمفسد نيست، على المشهور. در ساير ابواب شرط فاسد مفسد نيست على المشهور. اما در اينجا شرط فاسد مفسداست على المشهور. لابد من طالبة الفرع. فرقش چيست؟ اينجا هم شرط فاسد است، آنجا هم شرط فاسد است. اينجامشهور قائل به سرايتند، در جاهاى ديگر مشهور قائل به عدم سرايتند. مع الفرق بين المسئلتين. اين يك نكته مهمى‏است در اينجا كه بايد ببينيم چه تفاوتى هست.
و اما اقوالى كه در مسأله هست. گفتيم شهرت در ما نحن فيه بر فساد است. كلامى از حدائق را بخوانم. حدائق جلد 23صفحه 184 كه قبلا هم مطالب مسأله قبل را از آن نقل كرديم. قال فى الحدائق لوشترته كان العقد باطلا. ضمير اشترته به‏چه برمى‏گردد؟ به خيار، به خيار شرط. اگر خيار كند شرط را كان العقد باطلا. سرايت به عقد هم مى‏كند. عقد هم باطل‏است علاوه بر شرط و بذالك قطع الشيخ فى المبصوت. مرحوم شيخ طوسى كه رضوان خدا بر او باد قطع به اين پيداكرده است. كه سرايت مى‏كند و جملة من المتأخرين. جماعتى از متأخرين هم قائل به سرايت و فساد عقد هستندوخالف فى ذالك ابن ادريس. فحكم بالصحه. بالصحة العقد. در اين مسأله ابن ادريس مخالفت كرده است و حكم به‏فساد عقد كرده و فساد شرط. گفته است عقد صحيح است و شرط باطل. و قال دليلش هم اين است، و قال انّه لا دليل‏على البطلان. دليل بر بطلان است، بطلان چى؟ بطلان عقد. من كتاب و سنت و لا اجماع. نه كتابى، نه سنتى، دلالت برفساد عقد نكرده است. بلل احماع على الصحه اين را دقت كنيد. ابن ادريس ادعاى اجماع بر صحت عقد مى‏كند.چيزى كه ما گفتيم شهرت بر خلافش است ايشان مى‏گويد نه اجماع بر صحت است. چرا؟ لانه لم يذهب الى البطلان‏احد من اصحابنا. لانه لم يذهب الى البطلان احد من اصحابنا، احدى از اصحاب قائل به بطلان نشده است. شايد درزمان ايشان اينطورى بوده است. و انّما هو تخريج المخالفين. يعنى استنباط، تخريج به معنى استنباط است، اين‏استنباط مخالفين است. و فروعهم، استنباط اهل سنت است كه اينها مى‏گويند سرايت است، مى‏گويند فساد شرطسرايت به عقد مى‏كند. و الخطاره الشيخ، اختيار كرده است، همين معنى را شيخ طوسى كه فساد است. على عادته فى‏الكتاب، يعنى چه؟ على عادته فى الكتاب. عادت ايشان در مبصوت اين است، به عبارت واضح تحت تأثير اهل سنت‏است. مى‏دانيد ابن ادريس در مقابل شيخ طوسى پرخاشگر است و مى‏گويند علتش هم براى اين كه يك هدف‏صحيحى را دنبال مى‏كرده است. براى اين كه ابهت شيخ طوسى به قدرى در عصر خودش زياد شد كه ديگر هيچ كس‏به خودش اجازه نمى‏داد در مقابل شيخ طوسى فكرى در استنباط بكند و فتوايى بدهد. و لذا مى‏گويند معاصرين شيخ‏مقلده بودند، المقلدين. آنها ديگر از خودشان اراده‏اى نداشتند. ابن ادريس براى اين كه چرخهاى اجتهاد را دوباره به‏گردش دربياورد حالت پرخاشگرى در مقابل شيخ طوسى پيدا كرد و ابهت او را شكست و بعضى جاها يك تعبيرهايى‏مى‏كند كه از نظر ما خيلى زننده است. صاحب جواهر هم گاهى از اين تعبيرات ابن ادريس در مقابل شيخ طوسى‏عصبانى مى‏شود و صاحب جواهر هم وقتى عصبانى بشود تكليف معلوم است. محكم به ميدان مى‏آيد و تعبيرات‏تندى گاهى مى‏كند. خداوند همه اين بزرگان را رحمت كند، همه آنها هدفشان خداوند بوده است، حالا تصميم‏هامختلف است. على عادته فى الكتاب، عادتش در كتاب مبصوت اين است كه تحت تأثير آنها است حرفهاى آنها رامى‏گويد، يا تقيه، ولى ظاهرا بحثهاى مبصوت، بحثهاى تقيه‏اى نيست.
مرحوم صاحب جواهر هم عكس اين را مى‏گويد. شهرت را در قول به فساد مى‏گويد. اين هم از جواهر جلد 29 صفحه150 نقل مى‏كند. ان القول فيها ببطلان العقد، ببطلان الشرط معروف، سرايت در اينجا معروف است. بل فى كشف‏اللسان نسبته الى المشهور هنا. اينجا نسبت مشهور داده‏ايم. در جاهاى ديگر مشهور عكس است. اينجا بطلان عقدگفته‏اند. مرحوم آيت الله حكيم رضوان خدا بر او باد در مستمسك هم علاوه بر اين حكايت شهرت را از مسالك هم‏مى‏كند. كه مسالك نيست، در اينجا قائل به شهرت است. ولى مرحوم محقق در شرايع، مستمسك همان جلد 14صفحه 406 گفتم ذيل است. مسأله اولى من المسائل متفرقه. گاهى مرحوم محقق در شرايع محكم مى‏گويد نه. محقق‏كه هميشه قالبا، هماهنگ با مشهور است و مشهور هماهنگ با اوست در اينجا حكم به صحت كرده است. خوب جمع‏بندى كنيم از مجموع اين حرفهايى كه نقل كردم معلوم مى‏شود بالاخره مشهور اين است كه فساد عقد هست. سرايت‏به فساد شرط فساد عقد مى‏كند. حالا برويم سراغ ادله بطلان، ادله صحت. بعد هم اين نكته مهم را بررسى مى‏كنيم،چرا در باب شروط شهرت، بر عدم سرايت است اما اينجا شهرت بر سرايت است. چرا؟ چرا را هم بايد پيدا كنيم.
اما عمده دليل قائلين به صحت عقد، همان چيزى بود كه اين مرحوم ابن ادريس گفته است. مى‏فرمايد مقتضى‏صحت، موجود مانع صحت، مصبوت، مقتضى صحت اين است كه، لابد عمومات است. اوفوا بالعقود. عمومات وفاقد عقود است. چرا عمل نكنيم؟ به قول ابن ادريس، نه اجماعى، نه سنتى بر بطلان عقد نداريم. عقد هم كه در عقودصحت است. درست است؟ و اما مانع هم نداريم. مانع دليل مى‏خواهد. دليل بر فساد نداريم. ما من اجماع و لا كتاب‏و لا سنه... به عقيده مرحوم ابن ادريس فعلى هذا ما اگر حكم به صحت بكنيم، در اينجا موافق قائده است. و اما عمده‏دليل قائلين به فساد. دليلى است كه كرارا در مشابه مقام شنيده‏ايد. دليل اين است كه اگر شرط فاسد بشود، عقدصحيح باشد، ما وقع لم يقصد و ما قصد لم يقعد. ما دو تايى را با هم مى‏خواستيم. ما نكاحى مى‏خواستيم كه تا سه‏روز، يك هفته، يك ماه حق تجديد نظر داشته باشيم. نكاح بدون اين قيد اصلا نمى‏خواستيم. العقود تابعة القصود.عقد تابع قصد است. اينجا ما قصد لم يقعد، قصد داشتيم با هم لم يفعل. ما وقع كه عقد صحيح است بدون شرط، لم‏يقصد. ما خواهان چنين چيزى نبوديم. به زور شما مى‏خواهيد عقدى را به گردن ما بگذاريد كه ما خواهنش نبوديم.بعله؟ مى‏رسيم حالا. در مقابل اين حرف جوابى هست. كه سابقا هم اشاره‏اى به آن كرده‏ايم و آن اين است كه عرف‏عقلا در اينجا قائل به تعدد مطلوب هستند. به حسب الارتكاض العرفى. مى‏گويند خود عقد چيزى است، و شرط چيزديگر. دو مطلوب است. يكى خراب شد، چرا دومى خراب شود. شرط فاسد شود، عقد چرا فاسد شود. نظير هم الى‏ماشاء الله. شما در باب مهر فاسد، اگر مهر فاسد شد، مهر كالشرط است. مهر كالشرط است، فاسد شد مى‏گويند فسادمهر سرايت نمى‏كند. همه قبول دارند، اجماعى است. مثلا گفت اين محتواى اين ظرف مهريه تو. به گمان اين كه سركه‏است. ثم تبيّن انه خمر، اين مهر باطل است. و گفت اين خانه را مهر تو قرار دادم. ثم تبيّن اين كه مال الغير است اين‏خانه. يادش نبود كه فروخته است. بس كه خانه دارد فروختن اين خانه را فراموش كرده است. سه ماه ديگر بايد اين‏خانه را تخليه كند. خيال اين كه مال خودش است، گفت اين خانه را پشت قباله‏ات انداخته‏ام. به قول عوام پشت قباله‏انداخته‏ام. بعدا معلوم مى‏شود اين خانه مال غير است. مهر باطل شد. عقد را نمى‏گويند باطل است. هيچ كس‏نمى‏گويد. ميگويند مهر را بايد نصف بدهد. خوب چطور در آنجا با اين كه ممكن است زوجه بگويد من اين عقد رابخاطر اين مهر مى‏خواستم. بعد خانه صد ميليونى انداخته بود پشت قباله من باطل شد. نمى‏خواهم. چرا؟ مى‏گويندتعدد و مطلوب است، شرط معيار نيست. مسأله وحدت و مطلوب و تعدد مطلوب به حسب ارتكاض عرف عقلااست و به حسب غلبه انزار است.
و هكذا در بيع ما يَملك و ما لا يملك و ما لا يَملك و ما لا يُملك، شرط نيست. جزء است از شرط بالاتر است. كسى‏آمد صد من گندم خريد، بعد ده من مسترد للغير درآمد. مال ديگرى بود. مى‏گويند در ما يملكه صحيح است در ما لايملكه باطل. در حالى كه صد من را با هم مى‏خواسته. به دردش نمى‏خورد اين. يا ما يملك و ما يُملك، بعت هذا الغنم‏و هذا الخنزير لكذا و كذا. خنزير لا يُملك. در اينجاها با اين كه جزء است، جزء هم از شرط بالاتر است چرا اين حرفهارا مى‏زنند؟ مى‏گويند براى تعدد مطلوب است. هم غنم مطلوب بوده است هم اين مطلوب بوده، آن يكى باطل، آن‏يكى صحيح. شارع مقدس جلوى يكى را گرفته سرايت به دومى نميكند. در ما نحن فيه هم بياييم همين را بگوييم.بگوييم شرط، شرط الخيار و عقد النكاح امران، مختلفان، من قريب تعدد المطلوب، احدهما به مشكل خورد دومى به‏قوت خود باقى است. پس جواز قول مشهور را در اينجا داريم. در مقابل آن‏ها جواب به ما مى‏دهند كه مسأله تعددمطلوب در همه جا درست نيست. بعضى جاها ركن است. اگر شرطى باشد، جزئى باشد از اركان باشد در آنجا قائل به‏شرط مى‏شود. فساد شرط باعث فساد عقد مى‏شود. اگر چيزى قوام بود، قوام بود. مثل اين كه دو جفت، يك جفت‏كفش اين خريده است، معلوم شد يك لنگه‏اش مال ديگرى هست، اين آورده قاطى كرده با لنگه خودش. يك لنگه‏كفش به چه درد من مى‏خورد؟ شما مى‏گوييد تعدد مطلوب است. بيع در ما لم يملك صحيح، در ما لا يملك باطل، بيايك لنگه را بردار، نصف قيمت بده، خدا بركت بدهد. ركن نيست. در ما نحن فيه هم خواسته‏اند بگويند جزء اركان‏است. اينجا جاى تعدد مطلوب نيست. كسى كه عقد را با خيار طلبيده خود عقد را به طور دائم نخواسته است. دائم كه‏حلقه‏اش به گردنش بيافتد. شما مى‏خواهيد اين را بعنوان يك حلقه ابدى به گردن اين بيچاره بياندازى؟ نمى‏شود.فعلى هذا بگوييم اينجا يك خصوصيتى پيدا كرده است و آن اين است جزء اركان است مرحوم صاحب عروه هم‏همين مسئله را متعرض شده است و همين استدلال را هم ظاهرا دارد كه مى‏فرمايد اينجا چون شرط از قرين ركن است‏و فاسد شده است به عقد هم سرايت مى‏كند.
در اينجا يك بيان بود كه ما بياييم فرق بگذاريم بين ركن و غير ركن و بگوييم ما نحن فيه از قبيل ركن است و سرايت‏مى‏كند. دو بيان ديگر هم هست، كه ما مى‏خواهيم اينجا را با ساير شروط فرق بگذاريم. همان چيزى كه عرض كردم،مع الفرض بين ساير شروط و هنا، در ساير شروط مشروط قائل به صحت هستند در ما نحن فيه مشهور قائل به فسادند.در آنجا گفته‏اند سرايت نمى‏كند، در اينجا گفته‏اند سرايت مى‏كند. يك فرقش همين بود كه بگوييم ركن است. خيلى‏روشن نيست، تيره است. يك بيانى هم مرحوم سيدنا الاستاد آيت الله خوئى بيان فرموده است در اينجا در حواشى كه‏در عروه دارد ذيل همين مسأله اولى در مسائل متفرقه عروة الوثقى است. عبارت ايشان را من يادداشت كرده‏ام برايتان‏بخوانم، ببينيد از عبارت ايشان چه مى‏فهميد. ان الاشتراة الخيار يرجع الى تحديد الزوجيه. دقت كنيد. خيار فسخ‏مى‏خواهد زوجيت را معدودش كند. از دائم، دائم بودن درش بياورد. بما قبل الفسخ لا محال. مى‏گويد من اين زوجه رامى‏خواهم تا زمانى كه... نگفته‏ام. پس در واقع زوجيت را محدود كرد. آن وقت مى‏شود نه زوجيت دائم، نه زوجيت‏مطعى. دائم نيست. چون مقيد بما قبل الفسخ است. مطعه هم نيست مطعه الى اجل المعين است. اين يك زوجيتى‏مى‏شود، لا الاه اولى و و لا اله اولى. ان الشتراة الخيار يرجع الى تحديد الزوجيه بما قبل الفسخ و لا محاله و هو ينافى‏قصد الزواج الدائم او المعجل الى اجل معلوم. اين نه عقد دائمى مى‏شود نه عقد منقطع. عقد دائم نمى‏شود چون اين‏معدود به ما قبل الفسخ است. عقد منقطع هم نمى‏شود، عقد منقطع الى اجل معلوم است. اين اجل غير معلوم است.بنابر اين در واقع يك تضادى مى‏شود، بين انشاء عقد دائم و بين خيار عقد. در تعبيراتشان مى‏گويند اين شرط از قبيل‏چه شرايطى است؟ شرطى است كه مخالف مقتضاى عقد است. مى‏گويند باطل است ديگر. اين هم از قبيل شرطى‏است كه مخالف مقتضاى عقد است. مدتى كه براى شرط مى‏گذارد يك سال. تا يك سال شايد فسخ كند. فعلى هذا نه‏عقد دائم است، نه عقد منقطع. اين شرط با روح عقد نكاح سازگار نيست و شرط مخالف لمقتض العقد و هذا الشرطباطل و هذا العقد باطل. سرايت مى‏كند. اين هم يك بيانى كه ايشان دارد. اين بيان دوم ايشان
آدرس عروه، فرع اول، از مسائل متفرقه، عقد نكاح، حاشيه ايشان. ما به اين بيان ايشان يك اشكال مختصرى داريم. مامى‏گوييم جعل الخيار لا ينافى قصد الدوا. در خيار منافات با قصد دوام ندارد. چرا؟ براى اين كه در تمام بيع‏ها همين‏طور است. بيع كه شما مى‏كنيد قصد دوام نداريد. اين خانه را تمليك مى‏كنم الى الابد در عين حال خيار فسخ هم تايكسال قرار داده‏اند. سؤال؟ نخير بيع ملكيت ابدى است. فردا مى‏فروشيم ملكيت ابدى مى‏فروشد. مى‏خواهم ببينيم‏بيع تمليك محدود است، يا تمليك الى ابد است؟ سؤال، آيا تمليك مطلق الى ابد مى‏كند يا تمليك محدود مى‏كند؟يعنى چه؟ زمان دارد. من مالك اين هستم الى ابد. در اجاره چطور تمليك منافع مى‏كنند محدود به زمان، منتهى در بيع‏بين عقلا نيست محدود به زمان. اخيرا پيدا شده است يك معاملات محدود به زمانى. يك ويلا را در كنار دريا مثلامى‏فروشند. تابستان را به يك نفر مى‏فروشند، پاييزش را به يك نفر مى‏فروشند، بهارش را به يك نفر مى‏فروشند،زمستان را به يك نفر مى‏فروشند. تابستانش گرانتر است، زمستانش ارزانتر است، به قيمتهاى مختلف. اين مشاع درزمان است. والاّ در كل مالك هستند. حالا اگر يك زمانى شد، ملكيت زمانى، ده سال به اين فروخت، ده سال به آن‏فروخت، اين الى ابد فروخته. نگوييد زمان درش نيست. با اين كه ابدى است منافات ندارد. چرا؟ طبيعت بيع ابدى‏است، طبيعت نكاح دائم است. خيار از عوارض است. طبيعت دائم است، قصد نكاح دائم كرده است نه طبيعت‏محمدود. اما بالعوض خيارى هم دارد. كما اين كه عيوب، چه كار مى‏كند؟ فسخ مى‏كند. اين آقا آمده است اين را نكاح‏كرده است. بعد هم با عيب عارض مى‏شود محدود مى‏شود. بعد از سه پنج روز، بعد از يك سال اين را مى‏آيد فسخش‏مى‏كند. اين هم همين است، فعلى هذا طبيعت عقد دائم است و بودن طبيعت دائم منافات با خيار فسخ ندارد. انماهذا شى كما فى البيع فانه تمليك ابدى و لا ينافى الخيار بالعقد.
و اما وجه ديگرى ما داريم، اجازه بدهيم ما وجه خودمان را هم بگوييم. ما هم در حاشيه عروه به اين مسأله كه‏رسيديم، يك وجه ديگرى گفتيم، حالا اين وجه را مى‏گويم ببينيد مى‏پسنديد يا نمى‏پسنديد. ما مى‏گوييم در جاهايى‏كه شرط باطل مى‏شود و اصل معامله هست يك راه جبران دارد. راه جبران دارد. مثلا شما مى‏گفتند مهر ملك غير بود.خمر بود، وقتى اين مهر باطل شد جبران چيست؟ مهر مثل است يك چيزى جانشين دارد. يا در بيع ما يملك و ما لايملك، وقتى بيع در يملك صحيح شد و ما لا يملك باطل شد جبرانش به چيست؟ يادتان مى‏آيد؟ خيار تبعض الثقه،يك حلقه‏اى نياندازيم گردن مشترى كه مجبورى اين نصف را بردارى بروى، معامله صحيح است در نصف اما خيارتبعض گاهى نمى‏خورد. باب جبران دارد. دست و پاى مشترى بسته نيست. يا مثلا در شروط فاسده ديگر شرط اگرفاسد شد از كار انداخته شد ما خيار تخلف شرط به آن مى‏دهيم. شرط فاسد شد معامله نمى‏پسندى باطل است.فسخ، نمى‏خواهى اصل معامله را فسخ كن. در آنجا هم احتمال دارد. خيار تخلف الشرع عند فساد الشرط، در ما نحن‏فيه اينها جعل خيار كرده بودند. تا يك ماه خيار فسخ نكاح داشته باشند. شما اين خيار فسخ را حذفش كرديد. گفتيدنكاح دارد. چه كسى جبران ميكند؟ هيچ چيز. راه جبران ندارد. يك حلقه‏اى به گردن اين بيچاره افتاد. اين گفته بود من‏سه روز مطالعه كنم. شما تا ابد انداختى گردنش، دست و پايش را هم بسته‏اى فعلى هذا جاهاى ديگر كه ما قائل به‏تعدد و مطلوب هستيم و... در مقابل از دست دادن يك مطلوب يك راه جبرانى در مقابل كسى كه از دست داده است‏مطلوبش را يك درى باز ميگذاريم. يك مهر المثلى، يك تخلف شرطى يك چيزى، يك درى به رويش باز مى‏گذاريم.اينجا درها به رويش بسته است. اينجاست كه ما قصد لم يقع و ما لم يقع يقصد حاصل مى‏شود. طلاق اگر زن باشدچى؟ زن خيار براى خودش گذاشته بود. خيار باطل شد، عقد صحيح شد، طوق افتاد گردنش. زن مى‏تواند طلاق‏بدهد؟ راهى ندارد. فبناعا على ذالك ما هم جزء كسانى هستيم كه مى‏گوييم اين مسأله با جاهاى ديگر فرق دارد.شرايط ديگر فسادش، سرايت نمى‏كند به فساد عقد، اما ما نحن فيه سرايت مى‏كند. چرا؟ براى اين كه راه جبران به‏روى صاحب شرط بسته است و با مسدود بودن خلاف مقصودش حاصل مى‏شود. فردا مى‏رويم سراغ فرع دوم. وصل الله على سيدنا محمد و آله محمد.

آخرين مطالب حوزه علميه

مرور بخشها

دین

زندگی

جامعه

فرهنگ

دین

زندگی

جامعه

فرهنگ

تبیان، دستیار زندگی

در حال بار گزاری ....

همه

متن

فیلم

صدا

تصویر

دانلود

مرور بخشها دین زندگی جامعه فرهنگ

دین

زندگی

جامعه

فرهنگ

مرور بخشها

دین

زندگی

جامعه

فرهنگ