متن تغییر یافته جلسه

صفحه اصلی تبیان شبکه اجتماعی مشاوره آموزش فیلم صوت تصاویر حوزه کتابخانه دانلود وبلاگ فروشگاه اینترنتی

عبارت مورد نظر :

لیست دوره ها> دروس خارج فقه > کتاب قضا (آیت الله فاضل لنکرانی (ره)) > جلسه 43

متن
جلسه جلسه چهل و سوم‏
درس خارج فقه‏
بحث قضا
حضرت آية الله العظمى فاضل لنكرانى «مد ظله العالى»
معناى حكم و انشاء
راجع به مسأله سوم كه ديروز عبارت آن را خوانديم، ولى موفق نشديم كه چيزى عرض كنيم، حضرت امام(ره) در اين مسأله سه مى‏فرمايند: حكم از مقوله انشا است، اينكه حكم را ايشان موضوع قرار مى‏دهند، شايد و حتى بنا بر بعضى از عبارات، چاره‏اى جز اين نيست كه توجيه كنيم، چون ايشان قضا را به معناى فصل خصومت و رفع تنازع قرار داده‏اند. امّا در تعريفى كه شهيد اول (عليه الرحمه)، در كتاب دروس كرده بود، از قبيل حكم به ثبوت هلال را هم در تعريف قضا آورده بود كه منحصراً هم ايشان قضا را اين جورى معنا كرده بود، "خلافاً للمشهور"، امّا مسأله حكم به ثبوت هلال از نظر مشهور و عبارت ايشان، داخل در قضا نيست، امّا موضوع را اينجا حكم قرار داده‏اند، حكم معناى اعم از قضاست. بيشترين افراد آن همان قضاست، لكن گاهى هم در ضمن حكم به ثبوت هلال و امثال ذلك، پياده مى‏شود. لذا "الحكم" اينجا تعبير مى‏كنند كه شايد به نظر ايشان معناى اعم از قضا داشته باشد كه ثبوت هلال را داخل در قضا نمى‏داند.
حالا على اىّ حال، مسأله حكم چه حكم حاكم به ثبوت هلال و چه حكم حاكم در رابطه با فصل خصومت و رفع تنازع باشد، حكم از مقوله انشاست، نه از مقوله اخبار. انشا معنايش اين است كه ايجاد مى‏كند چيزى را كه تحقق نداشت و به وجود مى‏آورد چيزى را كه قبلاً ثابت نبود. امّا در اخبار اگر اخبار عمّا مضى باشد كه اخبار در ثبوت ما مضى نقش ندارد. وقتى كه مى‏گويد: "ضربت"، حكايت مى‏كند از ضربى كه ديروز واقع شده است، بدون اينكه اين حكايت، در ضرب ماضى حتى بتواند نقش داشته باشد، امر فعلى نمى‏تواند در ما مضى اثر كند. نسبت به مستقبل هم همينطور است، وقتى كه مى‏گويد "اضرب" نه اينكه با اين "اضرب" مى‏خواهد ايجاد ضرب كند نسبت به مستقبل، بلكه حكايت مى‏كند از اينكه ضرب واقعى در آينده تحقق پيدا مى‏كند.
امّا در باب انشائيات، مطلب اين طور نيست، انشائيات در معاملات به معناى اعم، در فصل خصومت، حكم به ثبوت هلال و نحو ذلك، ايجاد مى‏كند "ما لا يكون"، چيزى را كه وجود نداشته، منتها ايجاد كه هميشه‏
متعلق به موجودات واقعيه نيست، در اين قبيل از موارد، ايجاد، تعلق به امر اعتبارى مى‏گيرد، مثل بيع. كسى كه خانه خودش را مى‏فروشد و با كلمه "بعتك دارى" انشا مى‏كند، بيع دارش را نسبت به مخاطب، "بيع الدار و حصول الملكيّة" همه اينها امور اعتبارى هستند بدون اينكه واقعيتى داشته باشند. در بيع واقعيّت تغيير نمى‏كند، در زوجيّت هم حتى واقعيّت تغيير نمى‏كند، در اين فصل خصومتى هم كه مورد بحث ماست، همينطور است، وقتى كه مى‏گويد: "حكمت بانّ لزيد عليك مأة تومان"، يا "حكمت بأنّ هذا المال المعيّن، الموجود فى الخارج الذى بيد المدعى عليه لزيد"، با لام افاده ملكيّت مى‏كند و با حكم ايجاد ملكيّت، نه اينكه در واقعيت تغيير پيدا شود، نه در واقعيت مدعى و نه در واقعيت مدعا عليه، و نه در واقعيت مدعى به، هيچگونه تغييرى تحقق پيدا نمى‏كند، براى اينكه ملكيّتى كه به ثبوتش للمدعى حكم مى‏كند، خودش امر اعتبارى است، منتها امور اعتباريه داراى انواع و اقسام هستند، بعضى از آنها را عقلا هم قائل هستند و شارع هم تصديق كرده است. بعضى را عقلا تصديق كرده است و شارع رد كرده است، بعضى را خود شارع قبول كرده است، بدون اينكه در بين عقلا تحققى داشته باشد.
حالا مى‏فرمايد حكم به معناى اعم از قضا كه ثبوت هلال را هم مى‏گيرد، از مقوله انشا است و حقيقت انشا هم در مقابل اخبار، همان بود كه عرض كرديم كه واقعيّتى نيست كه بخواهد حكايت از واقعيت كند، اين امر اعتبارى است كه با اين ايجاد و به اين وسيله تحقق پيدا مى‏كند، البته در معناى انشا، حرفهاى ديگرى هم زده شده است كه الان مناسب نيست كه آن حرفها مطرح شود.
مستفاد از كلام امام(ره) در انشائيات‏
ولى دو خصوصيت از كلام ايشان استفاده مى‏شود، يكى اينكه بايد مقرون به قصد باشد. انشا بدون قصد تحقق پيدا نمى‏كند، كسى كه بخواهد خانه خودش را بفروشد و "بعت" انشائى هم بگويد، لكن قصد البيع و التمليك و الانشاء در كار نباشد، اين بيع تحقق پيدا نمى‏كند، بايد حتماً مقرون به قصد و اراده باشد و بدون اراده هيچ فرقى نمى‏كند، يعنى هيچ اثرى ندارد، اين را هم قبول داريم.
لكن از عبارت ايشان اينجا استفاده مى‏شود كه بايد وسيله اين انشا، لفظى باشد كه دلالت بر آن مى‏كند. حالا نه اينكه لفظى باشد كه استعمال آن هم در مفاد استعمال حقيقى و غير محتاج به قرينه باشد بلكه لفظى باشد كه ظهور در معنا داشته باشد، مى‏خواهد كه ظهورش حقيقى باشد يا
ظهور مجازى مع القرينه باشد، "رأيت اسداً يرمى" هم ولو اينكه اسد در رجل شجاع استعمال شده است، لكن به كمك "يرمى" اين مجموعه ظهور در رجل شجاع دارد، لذا اصالة الظهورى كه پايه خيلى از چيزهاست، اعم از اصالة الحقيقة است. اصالة الحقيقة بخشى از اصالة الظهور است، اصالة الظهور هم در استعمالات حقيقيه است و هم در استعمالات مجازى با قرائن ظاهريه، مثل "رأيت اسداً يرمى" كه لفظ ظهور در رجل شجاع دارد و اصالة الظهور شامل "رأيت اسداً يرمى" هم هست كه در اصول هم مفصل اين معنا را بحث كرديم. اين جاى بحث نيست.
لفظ؛ تنها وسيله انشاء
آنكه قدرى بايد روى آن دقت كرد اين است كه ايشان مى‏فرمايند: وسيله انشا در اينجا بايد لفظ باشد، منتها در لفظ، لغت خاص مطرح نيست، مى‏خواهد عربى باشد، فارسى باشد يا ساير لغات باشد، فرقى نمى‏كند. امّا ظاهر كلام ايشان اين است كه حتماً بايد لفظ باشد. چه دليلى بر اين معنا قائم شده است؟
قضاوت قاضى بدون گفتن حكمت و الزمتُ‏
آيا انشا به طور كلى به غير لفظ حاصل نمى‏شود؟ اين همه در كتاب مكاسب، بيع معاطات را خوانديم كه انشاء البيع به معاطات هم تحقق پيدا مى‏كند، در بعضى از عقود، اجماع داريم بر اينكه معاطات جريان ندارد، مثل باب نكاح، اين دليل بر اين نيست كه انشا به معاطات حاصل نمى‏شود. در آن معامله بالمعنى الاعم - نكاح - دليل خاص قائم شده است بر اينكه معاطات جريان ندارد، امّا در باب بيع كه اين همه مرحوم شيخ تحقيق كرده‏اند، البته قائل به بطلان هم داريم، لكن مشهور بين فقها اين است كه معاطات در باب بيع صحيح است، نه اينكه مشهور گفته‏اند كه در باب بيع، انشا لازم نداريم، بلكه گفته‏اند كه انشا به معاطات حاصل مى‏شود، "الانشاء قد يتحقق باللفظ و قد يتحقق بالتعاطى".
اينكه ايشان مى‏فرمايند: حتماً بايد لفظ در باب حكم مطرح باشد، ظاهرش اين است كه منشأش غلبه اين معناست كه اينجا چيزى نيست كه نوعاً به وسيله آن انشاى فعلى تحقق پيدا كند و الاّ اگر - حالا مثالى كه من عرض مى‏كنم دقت كنيد - در اينجا هم چنين چيزى فرض كرديم كه دو نفر پيش حاكم آمدند و فرشى هم در دست مدعى‏ عليه است، مدعى‏ گفت كه اين فرش مال من است. بيّنه هم قائم شد كه اين فرش مال مدعى است و مدعى‏ عليه سرقت كرده است يا غصب كرده است يا غصب هم به آن معنا
نگوييم، بلكه در دست مدعى‏ عليه است و بيّنه هم قائم شد بر اينكه اين فرش مال اين مدعى است. اگر حاكم به جاى اينكه "حكمت و قضيتُ و الزمتُ" بگويد، بلند شد از پشت ميزش و فرش را از مدعى عليه گرفت و مثلاً داد به مدعى و هيچ چيزى هم نگفت: "لِمَ لا يكون حكماً"؟ قصد انشا هم دارد، ولى حرف هم نزند و هيچى هم نگفت، فقط فرش را از مدعى عليه گرفت و به اقتضاء بيّنه داد به مدعى. اينجا چرا انشاى تحقق پيدا نمى‏كند؟
با اينكه هيچ لفظى هم در كار نيست و فقط عملى از قاضى واقع شده است و آن عمل هم به قصد فصل خصومت بوده است، با رعايت بيّنه و شهادت بيّنه بوده است يا حتى مثال ديگرى در رابطه با ثبوت هلال اين حرف را بزنيم كه اگر بر حاكم شرع ثابت شد كه امروز مثلاً عيد فطر است، اگر نگفت كه "حكمتُ بانّ هذا اليوم عيد فطر" اگر نگفت: "حكمت بانّ الهلال فى الليل الماضى قد رؤى" اين حرفها را نزد ولى اين حاكم شرعى كه 29 روز خودش روزه گرفته است، بلند شد و ظرف آبى برداشت و آشاميد، آيا اين حكم به ثبوت هلال نيست؟! حتماً بايد "حكمتُ و الزمت و قضيتُ" را حاكم شرع بگويد تا حكم به ثبوت هلال تحقق پيدا كند؟ يا اينكه بالفعل هم اگر انشا كرد به خوردن در روزى كه مشكوك بوده است و پيش او ثابت شده است كه عيد فطر است، اين هم كفايت مى‏كند؟
خلاصه مگر اينكه كسى ادعاى اجماع را مطرح كند و ظاهراً نه در فصل خصومت و نه در حكم به ثبوت هلال، ما برخورد به اجماعى هم كه دلالت بر اين مطلب كند، نكرديم.
پس عمده چيزى كه در مسأله سوم در كلام ايشان مطرح است، ظهور اين مسأله در اين است كه وسيله انشا بايد لفظ باشد. اين از كجا آمده است كه وسيله انشا بايد لفظ باشد؟ در باب نكاح دليل داريم كه معاطات جريان ندارد، امّا در اين جا چه دليلى داريم بر اينكه بايد وسيله انشا غير فعل باشد و لفظ باشد. حالا در اين رابطه تتبع بيشترى هم كنيد و ببينيم كه اجماع مسلمين در كار هست. اگر اجماع نباشد، روى قاعده، دليلى بر اين معنا نداريم. مگر دليلهايى كه بلا دليلها مى‏زنند، بگوييم: اين صورت مسلّم است، آن صورت مشكوك است. اصالة عدم تأثير القضاء، اصالة عدم تأثير الحكم از دليلهاى پيش پا افتاده است كه كسى به آن تمسك كند، نه يك دليل اساسى و حسابى بر اين مطلب هست.
نوشتن صورت حكم پس از صدور آن براى مدعى‏
حضرت امام(ره) در دنباله چنين مى‏فرمايند:
مسأله 4 - «لو التمس المدعى ان يكتب له صورة الحكم، أو الإقرار المقرّ فالظاهر عدم وجوبه الاّ اذا توقف عليه استنقاذ حقه و حينئذ هل يجوز له مطالبة الاجر ام لا؟ الأحوط ذلك و ان لا يبعد الجواز، كما لا اشكال فى جواز مطالبة قيمة القرطاس و المداد، و أمّا مع عدم التوقف فلا شبهة فى شى‏ء منها، ثمّ انّه لم يكتب حتى يعلم اسم المحكوم عليه و نسبه على وجه يخرج عن الاشتراك و الابهام. و لو لم يعلم لم يَكتب الاّ مع قيام شهادة عدلين بذلك، و يكتب مع المشخِّصات النافية للإبهام و التدليس ولو لم يحتجّ الى ذكر النسب و كفى‏ ذكر مشخصاته، اكتفى به.»
اگر مدعى در محاكمه‏اى كه حكم به نفع او تمام شد، حاكم هم به نفع او حكم داد و فصل خصومت و رفع تنازع به نفع مدعى تمام شد. حالا منشأ اين حكم بيّنه يا اقرار باشد، همانطورى كه در باب اقرار بحث آن را كرديم، اگر حاكم توانست طبق اقرار، فصل خصومتى ولو فصل خصومت اضافى، ولو فصل خصومت فى الجمله بكند، آيا جلسه محاكمه و حكمى كه به نفع مدعى داده شده است كه البته مربوط به زمانهاى سابق است كه خيلى هم معمول نبوده است، حالا اگر مدعى از حاكم تقاضا كرد كه خلاصه حكم را به اصطلاح ما صورتجلسه كند و بنويسد يا حداقل اقرار مدعى عليه مقرّ را بنويسد، روزى اين نوشته به درد مى‏خورد، آيا لازم است بر حاكم نوشتن اين حكم، همانطورى كه حكم كردن لازم است؟ حكم كردن را گفتيم كه لازم است، امّا نوشتن حكم و دادن به دست مدعى كه محكوم‏له واقع شده است و حكم به نفع او داده شده است، لازم است يا نه؟
امام(ره) در اينجا مى‏فرمايند: اگر مدعى با نوشته نشدن حكم، ديگر راه ندارد براى استنقاذ حقش و استنقاذ حق، علاوه بر حكم، توقف بر اين نوشته دارد، لازم است، همانطورى كه حكم لازم است و مجانى هم لازم است، بايد حاكم نوشته را هم بنويسد چون مقصود از همه اين فصل خصومتها و رفع تنازعها، اين بود كه حق به حق دار برسد، نه اينكه فقط ثابت شود كه مدعى محقّ است ولو اينكه حقش به او داده نشود. لذا اگر استنقاذ حق، توقف بر نوشتن دارد، اين نوشتن هم شبيه حكم مى‏شود، نوشتن واجب است همان طورى كه اصل حكم واجب است.
امّا اگر طورى باشد كه اگر هم ننويسد، استنقاذ حق توقف بر نوشتن ندارد، اينجا دليلى نداريم كه نوشتن لازم است. آن مقدارى كه دليل دلالت بر وجوب كرده است، وجوب مجانى و رايگانِ به تمام معنا در حكم حاكم است، امّا اينكه بايد روى كاغذ هم بنويسد، دليل بر وجوب نوشتن در كار نيست. پس در حقيقت در اين مسأله، ايشان تفصيل مى‏دهند.
طلب اجرت حاكم براى نوشتن صورت حكم‏
سپس مسأله‏اى را مطرح مى‏كنند كه آيا اگر حاكم شرع در مقابل چيزهايى كه نوشتن بر آن توقف دارد، مثل مداد و كاغذ و امثال ذلك، مطالبه اجرت كند، جايز است يا نه؟ ايشان مى‏فرمايند: آنجائى كه نوشتن بر حاكم واجب نيست، حاكم هم در مقابل مداد و هم در مقابل كاغذ و هم در مقابل اصل نوشتن، مى‏تواند پول بگيرد، براى اينكه هيچ كدام واجب نيست. اما آنجايى كه نوشتن واجب باشد، در مقابل خود نوشتن به عنوان اينكه آن هم تتمه حكم است و در حقيقت شبه حكم است، همانطورى كه در مقابل حكم مسلماً نمى‏تواند پول بگيرد، اينجا در مقابل اصل نوشتن هم مى‏فرمايند: احتياط اين است كه پول نگيرد ولو اينكه "لا يبعد الجواز"، براى خاطر اينكه آن مقدارى كه شما به زحمت توانستيد ثابت كنيد، اين است كه اين نوشتن واجب است. مگر در مقابل هر واجبى اخذ اجرت حرام است؟! حرمت اخذ اجرت بر واجبات، خودش يكى از قواعد فقهيه‏اى است كه در قواعد مطرح كرده‏اند، بحث بسيار جالبى هم هست و ما هيچ دليلى نداريم بر اينكه «واجب بما هو واجب لا يجوز اخذ الاجرة عليه»، مگر واجبى كه دليل دلالت بر مجانيّت و حرمت اخذ مال در مقابلش كرده است، مثل خود حكم. خود حكم را حاكم نمى‏تواند بگويد كه تا پولى به من ندهيد، من حكم نمى‏كنم. حكم كردن علاوه بر اينكه بر حاكم واجب است، ظاهر دليلشان هم اين است كه به طور مجانيّت لازم است. امّا اگر نوشتن به عنوان تتمه حكم، وجوب بر حاكم پيدا كرد، به چه مناسبت نتواند در مقابل آن اخذ اجرت كند؟ غير از مسأله قرطاس و مداد كه در مقابل آن اخذ اجرت مى‏تواند بكند.
نظر مرحوم نراقى(ره) در مورد عدم اخذ اجرت و پاسخ استاد
لكن مرحوم نراقى در كتاب مستند خودشان روى آن شدت ورع و احتياط و زهدشان - همانند مسأله گوئى كه سابقاً مثالش را زدم گفته است كه حتى آنجائى كه نوشتن واجب است، در مقابل مداد و قرطاس هم حق پول گرفتن ندارد. اين ديگر گفتم روى شدت زهد و ورعشان است، چرا؟ گفته است كه مداد و قرطاس مقدمه واجب است، مقدمه واجب هم واجب است، اخذ اجرت در مقابل واجب هم حرام است. چنين قياسى را درست كرده است كه همه‏اش اشكال دارد.
چه كسى گفته است كه مقدمه واجب، واجب است؟ اين همه بحث در اصول مى‏كنيم و بالاخره محققين به اين نتيجه رسيده‏اند كه "مقدمة
الواجب ليست بواجبة"، حالا بر فرضى هم كه مقدمه واجب، واجب باشد، كدام دليل دلالت كرده است كه اخذ اجرت در مقابل هر واجبى حرام است ولو اينكه جنبه مقدمى داشته باشد و وجوب آن هم وجوب مقدمى باشد، آنهم از مقدمّاتى كه هيچ قصد قربت و عباديت در آن مطرح نيست، مثل وضو و غسل و تيمم نباشد، چه كسى گفته است كه اخذ اجرت در مقابل آن واجب است؟ و اگر بخواهيم اين حرف را بزنيم، تالى فاسد زيادى دارد.
نتيجه و لازمه اين حرف اين مى‏شود - اين را مرحوم سيد هم در ملحقات عروه دارد - كه براى مرده‏اى اگر رفتند كفن بخرند، بزاز حق نداشته باشد پول بگيرد، براى اينكه "تكفين الميت واجب"، تكفين هم كه بدون كفن نمى‏شود، كفن مقدميّت براى تكفين دارد، پس پول گرفتن در مقابل كفن شرعاً جايز نيست. مى‏شود چنين حرفى زد؟!! پس اينها بايد اصلاً جنسى كه مربوط به كفن باشد، هيچ وقت تهيه نكنند، براى اينكه بايد مجانى بدهند و حق پول گرفتن در مقابل آن را نداشته باشند و كسى چنين حرفى را نزده كه حالا كه تكفين واجب شد، دادن كفن هم به صورت مجانى لازم است و پول گرفتن در مقابل كفن "يكون حراماً"، كسى ملتزم به اين معنا نشده است. بلكه گفته‏اند: كفن فروشى مكروه است، نه اينكه معامله آن باطل است، نه اينكه كسى حق ندارد در مقابل كفن پولى بگيرد، ولى كسى شغلش را كفن فروشى قرار بدهد، يكى از مكروهات در باب مكاسب است.
پس اگر مقدمه واجب را هم قائل شويم، باز دليل بر اين نمى‏شود كه در مقابل قرطاس و مداد پول گرفتن حرام است. جمله‏اى هم در ذيلش عرض كنيم و تمام كنيم، ايشان مى‏فرمايد: حالا كه حاكم مى‏خواهد حكمى را به نفع محكوم‏له و مدعى بنويسد، خصوصيّات اين مدعى لازم نيست، چون ورقه در دستش است و صورت مجلس در دستش است.
امّا محكوم‏عليه، مدعى‏عليه را بايد مشخص كند، مشخص شدن يا با اسم است يا با نسب و اسم هر دو است، يا اگر اسم و نسب او معلوم نيست، بيّنه‏اى هم نيست كه اسم و نسب او را براى حاكم شرع مشخص كند، مشخصاتى كه جلو اشتراك و تدليس و التباس را مى‏گيرد، ذكر كند، بگويد: مدعى عليه مثلاً كسبش فلان است، هيكلش چند متر بوده است، قيافه‏اش چه جورى است، حدود سنى‏اش چه جورى است كه ديگر قابل اشتراك نباشد كه بعداً باز دعواى ديگرى را بوجود بياورد، كاملاً اين معنا را روشن كند.
پرسش‏
1 - توضيح دهيد كه چگونه حكم از مقوله انشاء است؟
2 - حكم را به چه وسيله‏اى بايد انشاء كرد و چه لغتى بايد بكار برد؟
3 - آيا در قضاوت قاضى، گفتن: «حكمتُ و الزمتُ» لازم است؟ چرا؟
4 - حاكم علاوه بر حكم، در صورت درخواست مدعى، جايز است صورتجلسه به او تقديم كند يا خير؟
5 - در صورت جواز نوشتن صورتجلسه آيا حاكم مى‏تواند اجرتى طلب كند يا خير؟

آخرين مطالب حوزه علميه

مرور بخشها

دین

زندگی

جامعه

فرهنگ

دین

زندگی

جامعه

فرهنگ

تبیان، دستیار زندگی

در حال بار گزاری ....

همه

متن

فیلم

صدا

تصویر

دانلود

مرور بخشها دین زندگی جامعه فرهنگ

دین

زندگی

جامعه

فرهنگ

مرور بخشها

دین

زندگی

جامعه

فرهنگ