نودمين درس خارج فقه، بحث حج، توسط استاد فاضل لنكرانى. 1369
«بسم اللّه الرحمن الرحيم»
عرض كرديم كه در المومنون عند شروطهم كه دليل وجوب وفاى به شرط است و قدر متيقنش هم شروط در ضمن عود لازمه است. البته به شرط اين كه آن شروط مخالف كتاب و سنت نباشد. گفتيم سه احتمال جريان دارد. يك احتمال اين كه المومنون عند شروطهم فقط مفيد يك حكم تكليفى محض باشد و بر مخالفت او استحقاق عقوبت تنها مترتب بشود. حتى خيار تخلف شرط هم روى اين احتمال مطرح نيست. نقطه مقابل اين احتمال اين است كه المومنون عند شروطهم به اندازهاى نيرومند و قوى است كه اصلاً دائره انشاء را در معاملات محدود مىكند به محدوده شرع. يعنى در بيع كه معناش انشاء تمليك مدى است نسبت به مشترى اگر شرطى در ضمن بيع واقع شد مثل اين كه در مثال مورد بحث مولا عبد را فروخت و شرط اعتاق اين عبد را كرد. اين جا بگوييم المومنون عند شروطهم به اندازهاى موثر است كه انشا ملكيت را در رابطه با اعتاق فقط مىكند. يعنى اين مشترى وقتى كه اين عبد را خريد يك ملكيت مطلقه و سلطنت مطلقه ندارد. فقط ملكيت در رابطه با اعتاق را دارد. اگر عبد را آزاد كند اين مالك است كه اين عبد را آزاد كرده، اما اگر مخالفت شرط كرد و به جاى اعتاق فروخت عبد را ديگر مالك عبد را نفروخته. بلكه غير مالك عبد را فروخته. ملكيت و انشا الملكيه فقط در محدوده شرط تحقق پيدا مىكند. احتمال سوم كه برزخ بين اينها بود كه هم از يك طرف المومنون عند شروطهم صرف يك حكم تكليفى محض نباشد و از يك طرف هم دائره انشا ملكيت را محدود نكند. بلكه مالكيت مشترى نسبت به عبد يك مالكيت مطلقه باشد. هم بتواند آزاد كند و هم بتواند بفروشد منتها اگر مخالفت شرط تحقق پيدا كرد، براى شارط و شرط كننده خيارى به عنوان خيار تخلف شرط پيدا مىشود. كه در نتيجه مخالفت الشرط دو اثر دارد. يكى اين كه مخالفت يك واجب شده، مخالفت تكليف نفسى شده، و ديگر اين كه موجب سقوط خيار تخلف شرط است براى بايع.
از كلام مرحوم آقاى حكيم (قدس سره) استفاده ميشود كه ايشان اين وجه سوم را كه يك حالت برزخى است ايشان اين وجه سوم را در حقيقت تصوير نكردهاند. لذا در اعتراض به مرحوم سيد كه مىگويد كه اگر اين مشترى به جاى اعتاق عبد را بفروشد بيع صحيح است لكن براى بايع اول خيار تخلف شرط است. ايشان مىگويد ما نمىتوانيم بين اين دو تا جمع بكنيم. اگر شما نظرتان اين است كه ميخواهيد بگوييد شرط در ضمن عقد لازم دائره ملكيت را محدود مىكند يعنى اين مشترى فقط مالك است در رابطه با اعتاق اما در رابطه با بيع دوم هيچ گونه عنوان مالكيت ندارد. اگر شماى سيد نظرتان اين است پس بايد بگوييد كه بيع دوم باطل است. چرا مىگوييد بيع دوم صحيح است؟ اگر شرط اين مقدار اثر دارد كه دائره ملكيت را محدود بكند پس اين بيع به جاى اعتاق بايد محكوم به بطلان باشد. در حالى كه شما مرحوم سيد قائل به صحت هستيد و اگر بگوييد نه، شرط دائره ملكيت را محدود نمىكند خب اگر دائره ملكيت را محدود نكرد ايشان مىفرمايد كه علاوه بر اين كه بيع دوم صحيح است براى بايع اول خيار تخلف شرط نبايد وجود داشته باشد و شما نمىتوانيد بين اين دو مطلب جمع بكنيد. از يك طرف بيع دوم را محكوم به صحت كنيد و از طرف ديگر براى بايع اول خيار تخلف شرط بگذاريد. اين در حقيقت قابل تصوير نيست. براى اين كه اگر دائره ملكيت محدود است، پس بيع دوم باطل است. اگر دائره ملكيت براى مشروط عليه غير محدود است پس خيار تخلف شرط چه معنا دارد؟ جمع بين اين دو تا به حسب نظر صاحب مستمسك (قدس سره) اين غير ممكن بوده.
پس در حقيقت مثل اين كه ايشان اين وجه سومى كه را كه تقريباً مشهور هم قائلند به اين وجه سوم مثل اين كه تصويرش براى ايشان عرض مىشود مشكل يا غير ممكن بوده. در حالى كه تصويرش را همانطورى كه بعض الاعلام ذكر كردهاند انصافاً در اين رابطه تصوير خوبى را مطرح كردهاند. ايشان كارى به اشكال مرحوم مستمسك نداشتهاند. لكن در مقام
تصوير اين مسئله كه اين حالت بزرخيه را ما چه جورى تصوير كنيم؟ از يك طرف دائره ملكيت محدود نباشد يعنى مشترى وقتى عبد را خريد مالك مطلق باشد. نه مالك در رابطه با خصوص اعتاق. كه يك ملكيت مطلقه به تمام معنا داشته باشد. و از طرف ديگر حكم تكليفى صرف هم نباشد، المومنون عند شروطهم بلكه بر مخالفت شرط، خيار تخلف شرط مترتب بشود. بيان ايشان اين است كه مىفرمايند بيع انحلال به دو مطلب پيدا مىكند. هر كجا كه بيع است و در ضمن بيع يك شرطى تحقق پيدا مىكند اين جا دو تا مطلب وجود دارد. يك مطلب اين است كه اين انشا مىكند تمليك مبيع را به مشترى. اين انشا تمليك مبيع به مشترى هيچ شرطى در آن وجود ندارد. انشا التمليك به نحو الاطلاق واقع مىشود. به نحو مطلق تحقق پيدا مىكند. لكن يك مطلب دومى هم در بيع وجود دارد. منتها در بيع مع الشرط به يك صورت، در بيعهاى بدون شرط به صورتى ديگر. و آن اين است كه بايع وقتى كه انشا تمليك مىكند در كنار اين انشا تمليك ملتزم به مفاد اين انشا هم است. يعنى مثل اين كه وقتى مىگويد بعتك هذا العبد اين را اگر ما بخواهيم در تحليل بياوريم معناش اين مىشود كه اولاً مملكتك هذا العبد بالملكيت المطلقه و باز دنبال اين مملكتك مىگويد من بايع هم ملتزم هستم به اين كه اين آثار ملكيت را بار بكنم. تعهد مىكنم به اين آثار ملكيت را مترتب بكنم. به مفاد اين انشا تعهد و التزام دارم. در آن جايى كه شرط وجود نداشته باشد اين التزامى كه در كنار تمليك تحقق دارد اين التزام هم التزام مطلق است. يعنى همانطورى كه انشا الملكيه به نحو الاطلاق است التزام هم به نحو اطلاق است. هيچ قيدى براى التزام وجود ندارد. اما آن جاهايى كه شرط در كنار آن است. انسان فرض كنيد خانه را مىفروشد به يك خياط. و در ضمن شرط مىكند به شرط اين كه لباسهاى او را مثلاً خياطت بكند. اين شرط همانطورى كه در مكاسب هم در معناى شرط در خيارات از لغت نقل مىكند شرط يك التزام مرتبط به التزام ديگر است. التزام وابسته و مرتبط به التزام ديگر. اين وقتى كه شرط مىكند جنبه عقلايى مسئله هم اين طورى است كسى كه خانهاش را فروخت و شرط كرد بر خياط گفت به شرط اين كه حالا يك شرط مناسبترى، گفت به شرط اين كه اين خانه را شما يك ماهه تحويل بدهيد. خب حالا اين، اين شرط به كجاى معامله مىخورد؟ مىخواهد بگويد اگر يك ماهه تحويل ندادى كانه اصلاً معاملهاى واقع نشده، اين است مسئله چون شرط با اساس معامله و ريشه معامله ارتباط دارد. كه اصلاً انشا تمليك كان على فرض تحقق اين فرض است. اين هم غير عقلايى است و از نظر عقلا مسئله اين طور نيست و لعل اگر اين طور هم باشد شايد شبهه بطلان در كار بيايد. براى اين كه يك مسئله تعليق گونه و تعليق مانندى تحقق پيدا مىكند.
لذا واقعيتش اين است كه انشاء التمليك به نحو الاطلاق است. لكن در كنار اين انشا تمليك يك التزامى وجود دارد كه آن التزامش را معلق تحقق شرط مىكند. يعنى به مشترى مىگويد اگر بخواهى من ملتزم به مفاد اين انشا بشوم اين در صورتى است كه تو عمل به شرط كنى. اما اگر عمل به شرط نكنى نه اين كه ملكيت تحقق ندارد من ملتزم به عمل به مقتضاى عقد نيستم. اين عبارت اخراى از اين است كه براى خودش حق الفصل قائل ميشود. براى خودش حق الخيار قائل مىشود. به عبارت روشنتر اين خيارى كه ما به عنوان خيار تخلف شرط، در باب خيارات مطرح مىكنيم آيا اين مثل خيار حيوان و خيار مجلس، اين نياز به يك دليل خاصى دارد؟ كه اگر دليل خاص در مورد خيار مجلس نبود ما حكم نمىكرديم به اين كه البيعان بالخيار ما لم يفترقا. اگر دليل خاص در مورد خيار حيوان وارد نشده بود ما نمىگفتيم آن جايى كه مبيع حيوان باشد براى مشترى ثلاثة ايام خيارات حيوان ثابت است. آيا در باب خيار تخلف شرط هم ما دليل بر اين مسئله نياز داريم به آن كه اگر فرضاً دليلى نبود ما حكم نمىكرديم به اين كه خيار تخلف شرط وجود دارد. يا اين كه نه، اگر معامله به اين صورت برگزار شده باشد كه آن التزامى كه در كنار انشا تمليك وجود دارد، آن التزام ليس به التزام المطلق. بلكه التزام على فرض العمل به شرط است. التزام على تقدير وفاى به شرط است. كه معناش اين است كه ان وفيت بالشرط ان التلزم به مفاد اين عقد كه عبارت از ملكيت است. اما اگر وفاى به شرط نكردى من ديگر التزامى ندارم. التزام ندارم يعنى مىتوانم معامله را به
هم بزنم. مىتوانم معامله را فسق بكنم. به عبارت ديگر اين مثل آن جايى مىماند كه بايع در متن معامله مستقيماً براى خودش حق الخيار قرار بدهد. همانطورى كه اگر براى خودش حق الخيار قرار داد معناش اين نيست كه معامله واقع نشده معناش اين نيست كه انشا ملكيت نشده. معناش اين نيست كه ملكيت منشأ محدوديت دارد. نه، معامله شده ،انشا ملكيت است. ملكيت هم ملكيت غير محدوده است. لكن آن دومى اش كه عبارت از التزام باشد، تحقق ندارد. براى اين كه براى خودش حق الخيار جعل كرده. در مسئله شرط هم معناى اين كه التزام خودش را مقيد به عمل به شرط و به وفاى به شرط مىكند معناش عبارت از اين معناست كه ان وفيت بالشرط انا ملتزم بمفاد المعامله. و ان لم تف بالشرط و انا لا التزلم. معناى عدم التزام همين است كه بتواند معامله را به هم بزند و فسق بكند معامله را. لذا اين وجه سوم يك حالت عرض كرديم برزخيه دارد بين وجه اول و دوم و قاعدتاً هم در معناى المومنون عند شروطهم همين معنا را بايد ذكر كرد. ولو اين كه معناى دوم محدوديت دائره ملكيت باشد، اين را از مرحوم محقق بزرگوار مرحوم محقق نائينى (قدس سره) نقل كردهاند. ولى به نظر قاصر اين فرمايش ايشان كه المومنون عند شروطهم محدود كند ملكيت مشروط عليه را اين حرف قابل قبول نيست. براى اين كه اولاً با نظر عقلا در باب شرط منافات دارد. در باب شرط آن پيوستگى شرط را با اساس معامله عقلا ملاحظه نمىكنند. نمىگويند اين شرط در رابطه با اصل انشا تمليك است. نمىگويند در رابطه با اصل مفاد عقد كه عبارت از تمليك است. اولاً از نظر عقلا اين مطلب درست نيست. و ثانياً در بعضى از شرطها مىشود بر فرضى كه حرف ايشان را بپذيريم در بعضى از شروط خب امكان دارد. مثل همين مثال بيع و اتقى كه در ما نحن فيه مطرح است. اين جا مىآييم مىگوييم كه (روى بيان ايشان) مىگوييم كه بايع ملكيتى را كه براى مشترى انشا كرد ملكيت در محدوده اعتاق است. اما ملكيت در رابطه با بيع نه، اگر آزاد بكند مالك آزاد كرده، اما اگر بفروشد مالك نفروخته. اين ملكيتش تنها در رابطه با اعتاق است نه در رابطه با بيع. مىگوييم خيلى خب، در اين جور مثالها فرضاً ما حرف شما را مىپذيريم اما اين مسئله المومنون عند شروطهم يك مسئله كلى است. آن جايى كه مثلاً شرط خياطت مىكند. شرط كتابت مىكند. آن جاها مسئله چطوريه؟ مبيع را به مشترى مىفروشد. به شرط اين كه اين مشترى صوب بايع را خياطت بكند. خب مسئله خياطت كه ارتباط به ملكيت ندارد. غير از مسئله بيع و اتق است كه هم لا اتق الا فى ملكٍ داريم. هم لا بيع الا فى ملكٍ داريم. شما بياييد بين اينها در آن جايى كه شرط اعتاق مىكند تفكيك بكنيد. بگوييد ملكيت مشترى تنها وسيله براى اعتاق مىتواند باشد. اما اگر رفت سراغ بيع ديگر ليس له ملكٌ لا يقع البيع فى ملكه. خب اين جا كه مسئله خياطت راشرط كرده اين جا چه جورى ما بگوييم دائره ملكيت محدود است؟ چه جورى اين جا را تصور بكنيم؟ اين جا آيا مشترى مالك اين مبيع است على الاطلاق يا اين كه بگوييم كه ليس مالكاً على الاطلاق. اگر ملكيت على الاطلاق ندارد مگر خياطت نياز به ملكيت دارد. كه شما در رابطه با خياطت اگر بخواهد به جاى خياطت يك عمل ديگرى انجام بدهد شما دستش را ببنديد و كوتاه بكنيد.
لذا در اين سنخ از شروط علاوه بر آن اشكال اول فرمايش ايشان هيچ قابل پياده شدن و هيچ قابل اين كه ما المومنون عند شروطهم را بر آن تطبيق بكنيم هيچ قابليت اين معنا را ندارد. كما اين كه اگر آن احتمال اول را هم ذكر بكنيم المومنون عند شروطهم فقط يك حكم تكليفى صرف را دلالت دارد و بر مخالفتش جز استحقاق عقوبت هيچ اثر ديگرى بر آن مترتب نمىشود حتى خيار تخلف شرط هم براى شارع در كار نيست. آن هم معنايى است كه از المومنون عند شروطهم استفاده نمىشود. عرض كردم كه معناى شرط جنبه التزامى است. منتها التزام مربط با التزام آخر در لغت شرط را به اين معنا معنا كردهاند. التزام فى ضمن البيع و نحو. پس معلوم ميشود اين التزام مربط به يك التزام ديگر است.
لذا آنى كه به نظر مىرسد در معناى المومنون عند شروطهم عبارت از همين وجه سوم است كه ما نه دائره ملكيت را محدود بكنيم و نه المومنون را. فقط يك حكم تكليفى صرف بدانيم. بلكه چون مربوط به التزام است بر مخالفتش خيار تخلف شرط مترتب بشود. و اگر اين طور شد، ديگر اشكال مرحوم آقاى حكيم به مرحوم سيد در عروه غير واردٍ. ايشان
مىفرمودند در مثال اعتاق و بيع يا بايد بيع را هم باطل بدانيم يا بايد بگوييم خيار تخلف شرط براى بايع وجود ندارد. روى اين معنايى كه ما از المومنون عند شروطهم ذكر كرديم نه، ما هم بيع صادره از مشترى را ولو اين خلاف شرط است لكن چون ملكيتش ملكيت مطلقه است و مخالفت تكليفى شخص مستلزم معامله نيست ما حكم مىكنيم به اين كه بيع دومى كه به جاى اعتاق واقع شده بيع صحيح است اما در عين حال چون تخلف شرط شده براى بايع اول خيارى به عنوان خيار تخلف شرط ثابت مىشود. جمع بين دو تا امر يك مطلب معقول است بلكه نه تنها معقول است متفاهم از المومنون عند شروطهم هم همين معناست. كه از يك طرف مخالف شرط مستلزم بطلان نيست. و از طرف ديگر براى شرط كننده خيار تخلف شرط را به وجود مىآورد.
(سؤال از استاد:... و جواب آن) اين چون عرض مىشود، اين را در باب خيارات ذكر كردهام. چون خيار فسق من حين است نه فسق من اصل الامر بايع وقتى كه اعمال تخلف خيار شرط كرد مىبيند كه مبيع را مشترى فروخته عينش را نمىتواند به او تحويل بدهد. ينتقل من المثل و القيمه. مثل مواردى كه فرضاً تلف شده باشد.خيار براى بايع وجود داشته باشد او اعمال خيار مىكند. تلف و بيع و امثال و ذالك اين مانع از اعمال خيار نيست. منتها چون مبيع يا وجود ندارد يا در ملك اين نيست نتيجه خيار بايع اين است كه انتقال به مثل و قيمت پيدا مىكند. (سؤال از استاد:... و جواب آن) خب مخالفت شرط كرده. (سؤال از استاد:... و جواب آن) مىگويم بيعش را صحيح ما مىدانيم. (سؤال از استاد:... و جواب آن) خب باشه ندارد ديگر. اگر بيع صحيح شد خيار بايع هم، خيار بايع و فسخ بايع اولاً من حين الفسخ مؤثر است. در باب خيار اين حرف زده مىشود. خب الان فسخ كرد. مىآيد سراغ مشترى ميگويد مبيع را بده، چون تخلف شرط كردى من اعمال خيار كردم. مىگويم مبيع را فروختهام. فروشش هم كه صحيح است پس لا محال مشترى يا بايد مثل مبيع را به بايع بپردازد و يا قيمتش را.
خب بحث ما در باب شرايط وجوب حجة الاسلام و خصوصيات حجة الاسلام در فصل اول كتاب الحج در حقيقت تمام شد الحمد لله. و اما فصل دوم. القول فى الحج بالنذر و العهد و اليمين اين فصل مستقل است كه حالا من مسئله را عنوان مىكنم براى مطالعه. اين فصل در باب حج نذرى و عهدى و يمينى است.
مسئله يك «يشترط فى النعقادها البلوغ و العقل و القصد و الاختيار. فلا تنعقد من الصحيح و ان بلغ عشراً. و ان صحت العبادات منه و لا من المجنون و الغافل و الصاحى و السكران و المتكره و الاقوا صحتها من الكافر المقر بالله تعالى بل و ممن يحتمل وجوده تعالى و يقسط القربت رجاءً فى ما يعتبر قصدها».
خب اين فصل در باب حج نذر و عهد و يمين است. در مسئله اول شرايط انعقاد اينها را بيان مىكند كه اگر كسى بخواهد نذر حج بكند در كجا اين نذر حج منعقد مىشود. با چه شرايطى اين نذر حج منعقد ميشود. و همينطور در باب اخويه كه عبارت از عهد و يمين است، آيا شرايط وجوب حج به سبب نذر يا به سبب عهد يا يمين عبارت از چه شرايطى است. كه يك شرايط نسبتاً روشنى دارد لكن عمده چيزى كه محل بحث در اين رابطه واقع شده نذرى از است كه از كافر تحقق پيدا بكند. كه آيا اين نذر الكافر نسبت به يك امر عبادى آن هم مثل حج آيا اين نذر صحيحاً واقع مىشود يا من رأس باطله اين محل كلام است. حالا مطالعه بفرماييد براى بعد ان شاء الله.
«و الحمد لله رب العالمين»
