هشتاد و نهمين درس خارج فقه، بحث حج، توسط استاد فاضل لنكرانى. 1369
«بسم اللّه الرحمن الرحيم»
عرض كرديم كه مرحوم سيد در كتاب عروه ايشان اختيار فرمودند كه اين من استقر عليه الحج اگر چه بخواهد حج نيابى انجام بدهد فرضاً حجش صحيح است لكن در عين حال اگر بخواهد اجير بشود براى اين حج نيابى اين اجاره باطل است و ثمره بطلان را هم در بحث گذشته ما عرض كرديم. عمل صحيح، حج نيابى صحيح، اگر تبرءً واقع بشود الى مانع لكن اگر مورد اجاره و استيجار واقع شد اجاره باطل است. و در نتيجه اجرة المثل براى اجير ثابت مىشود. به دنبال اين خودشان يك ان قُلتى ذكر كردهاند. كه آن ان قلت به ايشان كانّ اين طور اشكال مىكند. مىگويد كه چه فرقى است بين ما نحن فيه و بين مسئلهاى كه در رابطه با مخالفت شرع در ضمن عقد لازم واقع ميشود. مثلاً اگر مولايى عقد خودش را فروخت به مشترى به بيع لازم و در ضمن اين بيع لازم شرط كرد بر مشترى كه اين عبد را آزاد كند. مىگويد من مىفروشم مشروطاً به اين كه بعد الفروش تو اين را آزادش بكنى. حالا به هر عنوانى. اگر كفارهاى بر گردن تو است. يا مسائل ديگرى على ايحالٍ اين بايد آزاد بشود. مشترى هم اين شرط را پذيرفت. معامله با اين شرط تمام شد. لكن مشترى به جاى اين كه اين عبد را آزاد بكند و وفاى به شرط بكند آمد و اين عبد را به شخص سومى فروخت. به جاى اعتاق فروخت اين عبد را به يك شخص ديگرى. آن جا گفته شد آن معامله بيع دوم صحيح است. از نظر اصل معامله خدشهاى ندارد لكن براى اين كه با مشترى عمل به شرط نكرده براى بايع خيار تخلف شرط ثابت مىشود. اما اين بيع دوم در حقيقت صحيح است. منتها مخالفت شرط محقق شده براى شارط يعنى شرط كننده خيار تخلف شرط ثابت است. آن وقت ان قلت كانّ سؤال مىكند كه بين بيع در اين مثال تخلف شرط و بين اجاره در ما نحن فيه چه فرق است؟ چطور شما مرحوم سيد در ما نحن فيه اجاره را حكم به بطلان كردهاى اما در مسئله مخالفت شرط در ضمن عقد لازم نمىگوييد آن بيع دوم لازم است. بلكه حكم مىكنيد به صحت آن بيع دوم.
ما الفرق بين المقامين؟ بين ما نحن فيه و آن جا چه فرق وجود دارد؟ مرحوم سيد در جواب اين ان قلت در همان متن عروه اين طور مىفرمايد مىفرمايد كه در آن جا بعد از آنى كه مشترى اين عبد را فروخت ديگر زمينهاى براى افق تحقق ندارد. براى اين كه انسان كه نمىتواند عبد غير را آزاد بكند. آزادى بايد به عبدى تحقق بگيرد كه مملوك خود آزاد كننده باشد. بعد از آنى كه اين عبد را به غير فروخت، ديگر تكليفى نسبت به وجوب وفاى به شرط ندارد. براى اين كه به اين بگويند يجب عليك اين كه عبد را آزاد بكنى. عبدى ديگر وجود ندارد. به عنوان ملك اين. عبد حالا ملك آن شخص ثالث شده. مالك آن، آن شخص ثالث است. لذا وقتى كه بيع دوم در آن جا تحقق پيدا مىكند زمينه وجود اتق را از بين مىبرد. موضوعش را منتفى مىكند. ديگر عبد مملوكى وجود ندارد. تا اين كه به دست مشترى اول آزاد بشود. اما مىفرمايد در ما نحن فيه مسئله اين طور نيست. در ما نحن فيه اين من استقر عليه الحج ولو اين كه نائب هم بشود اجير هم بشود. اجاره لازمه در مورد او واقع بشود مع ذالك آن حجة الاسلام دست از سر اين بر نمىدارد. حجة الاسلام و وجوب فورى حجة الاسلام اين طور نيست كه بگويد خب، حالا كه اين اجير غير شد، عقد اجاره هم لازم است. پس ما ديگر فعلاً ولو موقتاً كنار مىرويم. نه، آن وجوب فورى حجة الاسلام ولو بعد الاجاره هم به قوت خودش باقى است و هيچ دست از سر اين نائبى كه استقر على نفسه الحج بر نمىدارد. لذا مىفرمايد فرق بين ما نحن فيه و مسئله مخالفت شرط در ضمن عقد لازم مثل همان مثال عبارت از اين معناست كه آن جا با مخالفت شرط موضوع وجوب وفاى به شرط از بين مىرود. اما اين جا با اجير شدن آن حكم اولى كه عبارت از وجوب حجة الاسلام است اين به قوت خودش باقى است بدون اين كه ولو به صورت موقت هم از عهده مكلف كنار رفته باشد. لذا بين اين جا و آن جا شما نياييد مقايسه كنيد. فرق بين المقامين وجود دارد. اين ان قلت قلتى
كه مرحوم سيد ذكر كردهاند هم در ان قلتش اشكال است و هم در قلت اشكال است. در ان قلت اشكال است كه اصلاً جايى براى سؤال نيست كه اين ان قلت اعتراض بكند. خوب دقت بفرماييد، در باب حج عرض مىشود كه ما سه تا مطلب داريم.
يكى مسئله حجة الاسلام است كه اين بر عهده مكلف است كه لانه استقر عليه الحج و فوراً و فوراً هم ثابت است. اين يك مطلب. مطلب دوم نفس اين معنا كه آيا اين من استقر عليه الحج، حج نيابتى اگر بخواهد از غير انجام بدهد آيا صحيح است يا فاسد و شماى مرحوم سيد فرض كرديد صحت را. با اين كه خود ما هم قائل به صحت بوديم. شما فرضكرديد حج نيابتى ان الغير من حيث انه عبادةٌ اين تقع صحيحتاً. اصلاً مسئله روى اين فرض بنا شده. و يك عنوان سومى داريم او اجاره بر اين حج نيابتى است. استيجار اين نائب در برابر حج نيابتى است. يك وقت اين نائب مىخواهد تبرءً ان الغير نيابت بكند. آن جا كه جاى اشكال نبود روى مبناى شما. اما اشكال در خصوص اين نوع از نيابت است كه اگر بخواهد اجير غير بشود آن هم نه در صحت حج در اين جا در صحت اجاره و بطلان اجاره، و الا ما گفتيم اگر همين جا هم، خوب دقت بفرماييد، همين جا هم كه اجاره باطل است، اگر نائب رفت حج نيابتى، اجاره باطله انجام داد، حجش كه باطل نيست. اگر حجش باطل باشد كه چيزى را استحقاق ندارد. حتى اجرت المثل را هم استحقاق ندارد. اين كه شما مىبينيد ميگوييد اجاره باطل است و به علت بطلان اجرت المثل را استحقاق دارد، براى اين است كه در همين صورتى هم كه اجير مىشود اجارةٍ باطله بنا بر قول مرحوم سيد حج نيابتى اش صحيح است. يك عبادت صحيحه از اجير واقع شده. منتها اجارهاش باطل است. اجرت المسمى حق ندارد بگيرد. اما چون يك كار صحيحى انجام داده، و عبادت صحيحى از او تحقق پيدا كرده، اجرت المثل در كار است. پس در نتيجه اين جايى كه مسئله اجاره و استيجار مطرح است، سه تا عنوان وجود دارد. يكى حجة الاسلام. يكى حج نيابى، يكى اجاره واستيجار بر اين حق نيابى. آن وقت اين ان قلتى كه مىخواهد اشكال بكند و بگويد بين ما نحن فيه و بين مسئله مخالفت شرط در ضمن عقد لازم چه فرق وجود دارد، چى را به چى تشبيه ميكند؟ فرق بين چى و چى را مىخواهد؟ در مسئله عقد لازم، مولا عبد خودش را فروخته به مشترى و شرط كرده بر اين مشترى كه اين عبد را آزاد بكند. مشترى هم آمده به جاى آزاد كردن اين را فروخته. شما مىگوييد اين بيع درست است؟
خب، اين بيع در اين مثال اگر تطبيق بر مسئله ما نحن فيه بشود آيا جاى اجاره كه آن مطلب سوم است واقع مىشود. يا جاى حج نيابى كه خلاف آن واجب اهم است واقع ميشود؟ در ما نحن فيه كه سه تا عنوان داريم حجة الاسلام الحج نيابى الاستيجار على الحج نيابى. در اين مثالى كه مشترى فى الشرط عليه ان يعطق العبد و به جاى اعتاق مىفروشد عبد را، آيا اين فروشى كه عنوان مخالفت شرط را دارد اين فروش از نظر تطبيق بر ما نحن فيه جاى آن عنوان سوم است كه عبارت از اجاره است يا جاى عنوان دوم است كه عبارت از حج نيابتى است؟ اين جاى عنوان دوم است. كسى كه حج نيابتى ان الغير مىكند اين مخالفت كرده واجب اهم را. مخالفت كرده واجب فورى الهى را به نام حجة الاسلام. اين جا مشترى مخالفت شرط كرده به جاى اين كه عبد مشتارا را آزاد بكند به جاى اعتاب فروخته اين عبد را. آيا اين فروش جانشين آن عنوان دوم است بر ان عنوانهاى ثلاثه مورد بحث؟ يا جانشين عنوان سوم است؟ چه ربطى به عنوان سوم دارد؟ اين فروش مخالفت شرط واجب الوفا است. حج نيابى هم مخالفت وجوب حجة الاسلام است كه فوريت دارد وجوبش.
پس وقتى كه ما اين دو مثال را با هم تطبيق مىكنيم، اين مخالفت شرط جانشين خود حج نيابى در ما نحن فيه است. نه جانشين اجاره كه يك عنوان سومى باشد. بله، اگر ما بخواهيم تشبيه كامل بشود بايد مسئله را جور ديگر بكنيم و آن اين است كه در مثال اتق هم بگوييم شرط عليه الاتق و اين مىخواهد بفروشد و بيايد براى كسى اجير بشود براى فروختن. يك عنوان سومى پيداكنيد استيجار بر فروش اين عبد يك مطلب سومى. اين استيجار ميشود شبيه استيجار در ما نحن فيه. اما نفس البيع بدون اين كه مسئله استيجار بر بيع مطرح باشد اين پايگاهش و تطبيقش در ما نحن فيه عنوان حج نيابى است. حج نيابى مخالفت واجب اهم فورى است. بيع به جاى اتق هم مخالفت تكليف لازم وجوب به وفاى به شرط است و اگر
شما حج نيابى را تصحيحش كرديد و بيع را هم در اين جا حكم به صحت مىكنيد ديگر خب مسئلتين در آن جهتى كه بيشان اشتراك و تشابه وجود دارد مسئلتين متحد هستند. ديگر جا براى اين حرف نيست كه يك ان قلتى بيايد سؤال بكند بگويد ما الفرق بين المقام مخالفت الشرط فى ضمن العقد الازم؟ فرقى كسى قائل نشده تا اين كه شما بياييد علت فرق را سؤال بكنيد. هم حج نيابتى در ما نحن فيه صحيح است و هم بيع به جاى اتق در مخالفت شرط در ضمن عقد صحيح است.
آن وقتى هر دو محكوم به صحت هستند ديگر ما معنا اين كه كسى بيايد سؤال فرق بكند. لذا نفس طرح اين اشكال و ذكر اين ان قلت بلا وجه است و همانطورى كه مرحوم آقاى حكيم در مستمسك اين مطلب را ذكر مىكنند حق با ايشان است. اصلاً جا براى اين ان قلت وجود ندارد و ما نوبت به جواب برسد. چون وقتى هر دو محكوم به صحت هستند ديگر چه معنا دارد كه كسى بيايد سؤال فرق بكند بين المسئلتين. اين اشكالى كه به ان قلت وارد است.
حالا شما اين اشكال را ناديده بگيريد تا اين كه وقتى كه مىآييم سراغ قلت مرحوم سيد اين ديگر روى فرض اين است كه ما ان قلت را قبول كرده باشيم. و توجه اين سؤال و اين اشكال را پذيرفته باشيم. لذا در جوابى كه در رابطه با قلت مرحوم سيد داده مىشود ديگر اين حرف بايد كنار گذاشته بشود. يعنى كانّ در جواب قلت مرحوم سيد بايد اين حرف را بزنيم كه بيع در مثال مخالفت شرط مثل اجاره در ما نحن فيه است. بايد حالا بپذيريم، قبول كنيم اين معنا را. تا نوبت به جواب از مرحوم سيد برسد. خب مرحوم سيد گفتهاند بين المسئلتين فرق است. فرقش اين بود كه در ما نحن فيه دليل وجوب حجة الاسلام در هيچ شرايطى گريبان مكلف را رها نمىكند. هى مكلف بگويد كه بابا ما اجير شدهايم. ما نائب از غيريم. ما پول گرفتيم كه برويم حج ان الغير انجام بدهيم. شما دست از سر ما برداريد. حجة الاسلام و وجوب حجة الاسلام جواب نفى مىدهد. مىگويد من به قوت خودم باقى هستم. اجير هم شدى باز هم وجوب حجة الاسلام به عهده تو است. اما در مسئله اتق و بيع مرحوم سيد مىفرمايد وقتى كه مشترى به جاى اتق اين عبد را فروخت، ديگر زمينهاى براى وجوب وفاى به شرط باقى نمىماند. چرا باقى نمىماند؟ براى خاطر اين كه ديگر عبد مملوك اين نيست تا بتواند او را آزاد كند. عبد به واسطه بيع منتقل به غير شده و ملك غير شده و چيزى كه ملك غير است ديگر چه معنا دارد كه آزاد بشود؟ اين جا ما قبل از آنى كه به جواب حقيقى بپردازيم به نظر من يك مقالتهاى در جواب مرحوم سيد است. و آن مقالته اين است كه ايشان مىگويد كه وقتى كه عبد فروخته شد ديگر ملك مشترى نيست تا بتواند آزاد بكند. ميگوييم اين در چه صورتى است؟ اين در صورتى است كه اين بيع دوم صحيح باشد. اما اگر بيع دوم باطل بود چطور؟ اگر بيع دوم محكوم به بطلان بود باز هم اين حرف است؟ و ما الان بحثمان در همين است. نمىخواهيم بگوييم باطل است. بحثمان در همين است كه بيع دوم باطل است يا نه؟ شما چطور مفروق عنه گرفتيد صحت بيع دوم را. ان قلت شما همين اشكال را مىكند. مىگويد چه فرق است در بين اجاره ما نحن فيه و بيع در آن مثال. اجاره در ما نحن فيه حكم به بطلان مىكنيم. اما در بيع به جاى اتق جكم به صحت مىكنيم. نه، روى قاعده يا هر دو بايد صحيح باشد يا هر دو بايد باطل باشد. شما در حقيقت ميان دعوا داريد نرخ تمام مىكنيد. خب، شما فرض صحت كرديد براى بيع دوم كه مىگوييد اين عبد ديگر مملوك مشترى نيست و اگر مملوك مشترى نشد ديگر دليل وجوب وفاى به شرط نمىتواند گريبان اين را بگيرد براى خاطر اين كه انسان عبد ديگرى را نمىتواند آزاد كند، عبد بايد مملوك خود شخص باشد. تا اتق و آزادى به او تعلق بگيرد. يك مقالته اين جورى در كلام سيد است. اما تحقيق در جواب، خوب دقت بفرماييد، در همين مثال تفصيل اولى مسئله را در باب مكاسب و خيارات ما بايد ذكر بكنيم. لكن اين جا ضرورت دارد كه اجمالاً يك اشارهاى به ريشه اصلى اين مسئله بشود.
اين جايى كه عبد را مىفروشند و شرط مىكند اعتاق را. و مشترى به جاى اعتاق مىفروشد عبد را به شخص ثالثى. خب اين شرط در ضمن عقد لازم، پشتوانهاش المومنون عند شروطهم است. المومنون عند شروطهم اين ديگر قدر متيقنش عبارت از شرطهاى در ضمن عقود لازمه است. حالا بعضىها گفتهاند شروط ابتدائيه را هم ميگيرد. بعضىها گفتهاند خود
عقد هم عنوان شرط در آن منطبق است. حالا به اين مباحثش ما كارى نداريم. اما قدر متيقن از المومنون عند شروطهم آن شروط غير مخالفه كتاب و سنت است كه در ضمن عقد لازم مثل بيع و امثال بيع واقع شده باشد. خب حالا كه اين طور است اين المومنون عند شروطهم اين چى مىخواهد بگويد؟ مفاد اين المومنون عند شروطهم چيه؟ آيا اين المومنون عند شروطهم صرفاً فقط يك حكم تكليفى را ثابت مىكند؟ مىگويد اگر شما در ضمن معامله يك شرطى را قبول كرديد بدان كه وفاى به اين شرط شرعاً واجب است. تكليفاً واجب است. ديگر از دائره اين تكليف بيرون نمىرود اصلاً فقط يك حكم تكليفى به نام وجوب وفاى به شرط به عهده اين مشروط عليه مىگذارد. اگر مفاد المومنون عند شروطهم مجرد همين معنا باشد معناش اين است كه در مشروط عليه فقط لازم است وفاء اما اگر وفا نكرد حتى خيار تخلف شرط هم براى شارط و شرط كننده ثابت نيست. اين فقط يك حكم تكليفى آورده. يك وظيفه شرطيه آورده. يك وقتى اين است كه اين مشروط عليه به اين وظيفه شرعيه عمل مىكند فبها. اگر هم عمل نكرد فقط مخالفت يك تكليف واجب را انجام داده بدون اين كه بر اين مخالفتش اثرى ترتب پيدا بكند. حتى به نام خيار تخلف شرع. اين يك احتمال در المومنون عند شروطهم است. اين احتمال يك نقطه مقابل دارد. نقطه مقابلش اين است كه نه تنها حكم تكليفى را دلالت دارد بلكه اصلاً دائره ملكيت را در مثل باب بيع محدود مىكند به همان حدود شرع. كه در رابطه با خارج از دائره شرط اصلاً مشترى ليس بمالكٍ. اصلاً سلطنت و ملكيت و جواز به هيچ وجه براى او ثابت نيست. اين معنا وقتى كه مىگويد كه اين عبد را فروختم به شرط اين كه تو عبد را آزاد بكنى. اين معناش اين باشد المومنون عند شروطهم معناش اين باشد كه ايها المشترى مالكيت تو در رابطه با اين حد تنها در يك دائره محدود است و آن دائره اعتاق است. يعنى اگر اين عبد را آزاد كردى، وقع التق من المالك. اما اگر خواستى به جاى آزاد كردن بفروشى حق فروش ندارد. نه اين كه فروش حرام است. اصلاً مثل يك آدم فضولى. يك آدم فضولى كه مىآيد مال ديگرى را مىفروشد چطور اساس معامله در ارتباط با مالك است خود فضولى نمىتواند هيچ نقشى در معامله داشته باشد تو هم به لحاظ قبول شرط نسبت به بيع اين عبد تكون غير مالكٍ. اصلاً در رابطه با بيع تو مالك نيستى. و اگر بيعى از تو تحقق پيدا بكنيد وقع البيع من غير المالك. اين نقطه مقابل آن معناى اولى است كه ما در المومنون عند شروطهم گفتيم. معناى اول صرفاً يك حكم تكليفى كه لا يتركب على مخالفته بيعٌ. يعنى اگر به جاى اتق بفروشند، هم فروشش صحيح است و هم شرط كننده حتى خيار تخلف شرط هم براى او نيست. يك حكم تكليفى اين جا بوده مخالفت شده، مخالفتش موجب استحقاق عقوبت است. اما بطلانى بوجود بياورد. خيارى بوجود بياورد به عنوان خيار تخلف شرع. نه. اين ديگر نقطه مقابل اوست كه اصلاً دائره ملكيت مشروط عليه را محدود مىكند به همان دائره شرط. مثل اين كه مىگويد انت مالكٌ فقط در رابطه با اعطا. اما در رابطه با بيع و صلح و حبه و امثال ذالك انت لست بمالكٍ. اين هم يك احتمال در المومنون عند شروطهم است.
احتمال سوم يك مطلبى است كه بزرخ بين اين دو تا مطلب است. حد متوسط بين اين دو تا مطلب است. و آن اين است كه از يك طرف بگوييم دائره ملكيت مشروط عليه محدوديت پيدا نمىكند. وقتى كه عبد را فروخته شرط ان يعطق اين مشترى يقرى مالك باضالفة الى هذا العبد. ملكيتاً مطلقه، سلطنتاً مطلقه، من دون محدوديت. و از طرف ديگر مسئله را ما مجرد يك حكم تكليفى و يك وجوب وفاى به شرطى كه لا يترتب عليه اثرٌ الا استحقاق العقوبه نگيريم. بلكه بياييم اين وسط بگوييم ملكيت مطلقه است اما در عين حال اگر تخلف شرط كرد ضمن اين كه آن حكم تكليفى مخالفت شده و استحقاق عقوبت دارد يك خيار تخلف شرط هم براى شرط كننده تخلف پيدا مىكند. كه هم زائد بر حكم تكليفى يك مسئله ديگرى است به نام خيار تخلف شرع و هم به آن احتمال دوم نمىرسد كه ما دائره ملكيت را از اول به وسيله شرط محدود بكنيم. به طوريكه بيعش را بيع لا بى ملك بگيريم. اين سه تا احتمال در باب المومنون عند شروطهم وجود دارد كه حالا نتايج اين سه احتمال را در رابطه با قلت مرحوم سيد ان شاء الله عرض مىكنيم. «و الحمد لله رب العالمين»
