الاستدلال علي عدم لزوم الشرط غير المذکور في متن العقد
قد يقال بوجوب الوفاء بالشرط إذا تواطا عليه قبل العقد
خلافٌ،عدا ما يتوهّم من ظاهر الخلاف و المختلف،و سيأتي
1 .لأنّ المشروط عليه إن أنشأ إلزام الشرط على نفسه قبل العقد كان إلزاماً ابتدائيّاً لا يجب الوفاء به قطعاً و إن كان أثره مستمرّاً في نفس الملزِم إلى حين العقد،بل إلى حين حصول الوفاء و بعده نظير بقاء أثر الطلب المُنشأ في زمانٍ إلى حين حصول المطلوب و إن وعد بإيقاع العقد مقروناً بالتزامه،فإذا ترك ذكره في العقد فلم يحصل ملزمٌ له.
نعم،يمكن أن يقال:إنّ العقد إذا وقع مع تواطئهما على الشرط كان قيداً معنويّاً له،فالوفاء بالعقد الخاصّ لا يكون إلّا مع العمل بذلك الشرط،و يكون العقد بدونه تجارةً لا عن تراض؛ إذ التراضي وقع مقيّداً بالشرط،فإنّهم قد صرّحوا بأنّ الشرط كالجزء من أحد العوضين،فلا فرق بين أن يقول:« بعتك العبد بعشرةٍ و شرطت لك ماله» و بين تواطئهما على كون مال العبد للمشتري،فقال:« بعتك العبد بعشرة» قاصدين العشرة المقرونة بكون مال العبد للمشتري.
هذا،مع أنّ الخارج من عموم« المؤمنون عند شروطهم» هو ما لم يقع العقد مبنيّاً عليه،فيعمّ محلّ الكلام.
و على هذا فلو تواطيا على شرطٍ فاسدٍ فسد العقد المبنيّ عليه و إن لم يذكر فيه.نعم،لو نسيا الشرط المتواطأ عليه فأوقعا العقد غير بانين على الشرط بحيث يقصدان من العوض المقرون بالشرط،اتّجه صحّة العقد و عدم لزوم الشرط.
هذا،و لكن الظاهر من كلمات الأكثر عدم لزوم الشرط الغير
