3- اشتراط اسقاط الخيار
حکم الشرط غير المذکور في متن العقد
على مخالفة الشرط في غير هذا المقام من تسلّط المشروط له على الفسخ لو خولف الشرط غير مترتّب هنا.
و الاحتمال الأوّل أوفق بعموم وجوب الوفاء بالشرط الدالّ على وجوب ترتّب آثار الشرط،و هو عدم الفسخ في جميع الأحوال حتّى بعد الفسخ،فيستلزم ذلك كون الفسخ الواقع لغواً،كما تقدّم نظيره في الاستدلال بعموم وجوب الوفاء بالعقد على كون فسخ أحدهما منفرداً لغواً لا يرفع وجوب الوفاء
1 .
الثالث:أن يشترط إسقاط الخيار،و مقتضى ظاهره:وجوب الإسقاط بعد العقد،فلو أخلّ به و فسخ العقد،ففي تأثير الفسخ الوجهان المتقدّمان،و الأقوى عدم التأثير.
و هل للمشروط له الفسخُ بمجرّد عدم إسقاط المشترط الخيارَ بعد العقد و إن لم يفسخ؟ وجهان:من عدم حصول الشرط،و من أنّ المقصود منه إبقاء العقد،فلا يحصل التخلّف إلّا إذا فسخ.
و الأولى:بناءً على القول بعدم تأثير الفسخ هو عدم الخيار؛ لعدم تخلّف الشرط.و على القول بتأثيره ثبوت الخيار؛ لأنّه قد يكون الغرض من الشرط عدم تزلزل العقد و يكون بقاء المشترط على سلطنة الفسخ مخالفاً لمصلحة المشروط له،و قد يموت ذو الخيار و ينتقل إلى وارثه.
بقي الكلام في أنّ المشهور:أنّ تأثير الشرط إنّما هو مع ذكره في متن العقد،
فلو ذكراه قبله لم يفد،لعدم الدليل على وجوب الوفاء به.و صدق الشرط على غير المذكور في العقد غير ثابت؛ لأنّ المتبادر عرفاً
